尊敬的联合国人权高专：
2003年申诉人居住的地块，被上海市虹口区房屋土地管理局法定代表人王阿金打着旧区改造鼓励居民回迁的幌子，把个本案住区的公民，已经依法享有的土地资源无偿送给了上海耀兴房地产开发有限公司，新建商住房，并公然排除原住居民依法享有的回迁择居权，从而引发直至最高法院的行政诉讼。
2004年11月10日，最高人民法院302室法官接谈了共同再审申诉人刘宇清并收到了再审申请人递交的符合再审条件的《行政再审申诉书》和材料。2004年9月27日、2006年4月17日、2006年4月18日，申诉人又分别多次向最高人民法院立案庭邮寄回执送达了《行政再审申诉书》和材料。2008年6月10日申诉人又到最高人民法院登记，被215室004号女法官接谈并收取了申诉人递交的符合再审条件的《行政再审申诉书》和材料，再告知申诉人半年后来索取案号。
2009年4月2日申诉人又到最高人民法院登记，有新任法官孟凡平接谈并告知：你们的行政许可证申请再审一案，已于2005年6月以（2005）行监字第195号予以立案，该案已经报结。申请人马上回答：我们四户共同申诉的当事人均没有收到报结的书面通知，该法官说我会通知行政庭法官尽快给你们补寄一份，然而等了1个月也没有等到最高法院寄来的（2005）行监字第195号文书。《最高人民法院案件审限管理规定》（法﹝2001﹞164号）第7条强制性、禁止性规定：“对不服本院生效裁判或不服高级人民法院复查驳回、再审改判的各类申诉或申请再审案件，应当在三个月内审查完毕，作出决定或裁定，至迟不得超过六个月”。
因此，上述司法解释强制性、禁止性规定再审审查期限的目的，就在于防止前腐后继的法官收到当事人的《再审申请书》和材料后，“久拖不决”、“束之高阁”，形成“黑案”。变相剥夺了公民的基本人权。然而，中国的最高人民法院为了维持司法的伪公正和伪合法，一是从立案开始就人为设制瓶颈每月叫号接谈人数控制在15％左右，从而使85％的人无法叫号接谈；二是收到当事人提交的再审申诉书和材料不依法出具收据，其目的就是即便发现确属“冤案”的，良心上又不能驳回再审申请的，上述事实就是为今后以种种借口来推卸责任埋下伏笔，从而确保老百姓诉公权力行为的败诉力为百分之一百打下扎实的“伪公正”基础。
2009年5月5日和7日孟凡平又分别接谈了共同申诉人刘宇清和李建荣，并对我们提出的为什么你们没有给我们补寄（2005）行监字第195号司法文书，孟凡平法官又查了一下电脑说这么没有查到你们不服行政许可证的（2005）行监字第195号的报结文书。实质上就是，由于中国的司法机关在人、财、物等方面均受制于政府，法院的地位远远低于政府，此种体制决定了司法机关尽管在宪法上的地位与行政机构平行的，但实际上法院受政府管理和控制，司法机关事实上是政府的职能部门。在中国，司法机关常常要把保障行政权的行使及实现行政目的放在重要地位，法院成了行政权力保驾护航的工具。“中国四级法院放弃对被诉公权力行为的合法性审查（即合法与否、违法与否的法律审）”，依据地方政府规章和一般行政文件之名，行决定法律要素和限制基本权利的法律规范之实，已经是不争的事实。
2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，自2009年5月13日起试行的《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第52条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性的强制性规定。”从而直接废止了全国人大需要绝大多数票才能变更《合同法》第52条第（五）项明确规定的权利以及我国大陆现行的民法理论认为法律行为违反法律、行政法规中的强行法就一概无效的观点。何为效力性、何为管理性的判断，本身极难区别，所以，通常需从行政法立法目的出发，法律未明定其目的时，法官应进行基本价值判断，探求立法的价值取向（请参阅江苏省高级人民法院党组副书记、副院长丁巧仁主编：《民商事案件裁判方法》，人民法院出版社2006年版，第276页）。人们不仅会问这是为什么？就是法院为了减免中国广大被迫迁而签订隐瞒和违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定的违法侵权无效《房屋拆迁补偿合同》，为有效合同，从而做到司法为腐保驾护航的目的。又如《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”
因此，制定一个具有违法不究、溯及既往的司法解释从根本上违背了人道主义精神。所以，服从一项因不符合道德而视为无效的规则是一个法治社会所应付出的必要代价，否则，社会就可能陷入无政府主义的困境。
中国摇摇欲坠的司法系统长期以来受到腐败、效率低下、官官相护以及滥用司法解释权来豁免违法行为、违法不纠，侵权不赔等虚假问责制度所困扰，依法判决已经全面崩溃，全国每年600万件案件，其中400万件（次）的来信来访问题，就足以证明中国想要实现《国家人权行动计划》和司法公正只能是纸上谈兵。
其次，“拖延解决争执会促使人们把问题‘私了’”，并扩大被侵权者的损失和痛苦“妨碍人们安排其生活（请参见［美］迈克尔•D.贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第36页。）”从而，维持中国四级人民法院作出的伪公正、伪合法的光辉形象。请参阅本案枉法裁判的《行政再审申诉书》所列举的违法事实予以佐证：
行政再审申诉书
再审申诉人李鸿祥，男，96岁；（邮政编码：200092）
再审申诉人李建荣，男，50岁，现住大连西路4弄13号101室。电话：021—65556425
再审申诉人刘宇清，女，28岁，现暂住公平路218弄41号
再审申诉人王民均，男，58岁，住本市吴淞路332弄98号，现暂住中兴路571弄1号309室
再审申诉人李兰贞，女，55岁，住址：同上住
再审被申诉人,上海市虹口区房屋土地管理局，地址：东体育会路359号。法定代表人蒋延麟，职务局长。邮政编码：200081
申请人因违法核发《房屋拆迁许可证》一案，对上海市虹口区人民法院2003年9月17日（2003）虹行初字第62号、上海市第二中级人民法院2003年11月25日（2003）沪二中行终字第333号违法判决以及上海市高级人民法院2004年6月14日（2004）沪高行监字第52号驳回再审申请通知书不服，依法申请再审。
申请再审事由
再审申诉人的申诉符合《 行政诉讼法》第62、63条的规定，依法应当再审。
再审诉讼请求
1、撤销被申诉人作出的违反法律和《城市房屋拆迁管理条例》的羁束性规定的《沪房虹拆许字（2002）第12号房屋拆迁许可》；2、不服拆迁计划和方案中安置地点超越了被申诉人的管辖权范围侵犯了申诉人受《国际人权法》及《条例》规定的迁徙和居住自由；3、不服三级法院作出维持被申诉人无权限核发系争《房屋拆迁许可证》违法；4、不服三级法院作出维持违反“先取证、后决定”原则的被诉具体行政行为的违法裁判；5、不服三级法院作出维持被申诉人按照拆迁人提供不符合国家质量安全标准的豆腐渣工程的司法查封房屋，用于拆迁安置的违法裁判；6、依法撤销违反《国际人权法》及我国宪法、法律和《条例》的强制性、禁止性规定的（2003）虹行初字第62号、（2003）沪二中行终字第333号行政判决以及（2004）沪高行监字第52号驳回再审申请通知书。
再审依据的违法事实与理由
首先，上海市三级法院依据地方性规章《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第6条、第12条、第13条的规定，来作为规避《城市房屋拆迁管理条例》第7条是关于核发房屋拆迁许可证的羁束性规定，辩驳如下：
由于，拆迁行为严重影响到公民财产的重大切身利益和基本权利，因此《城市房屋拆迁管理条例》第二章拆迁管理规定：“第6条、第7条、第8条、第9条是关于房屋拆迁许可证管理”①。就表明核发《房屋拆迁许可证》的法定形式是一种羁束性具体行政行为。行政主体和法院只能根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定来核发《房屋拆迁许可证》和判决。不能作任何变动。要厘清行政行为的合法与否，首先要区分自由裁量行政行为与羁束行政行为在合法性审查中的理解与适用及法律专业术语作出解释：
（一）什么是属于自由裁量行政行为？
请看，《中国大百科全书》法学（修订版）对【自由裁量行政行为】的解释为，与羁束行政行为对称，指法律、法规对行政行为的方式、手段、范围等某一事项未作详细具体明确规定时，国家行政机关根据自己的评价和判断，确定适当的范围，选择适当的方式|手段，处理具体事务的行为。法律对于这种行政行为往往规定一定的范围，包括种类、幅度等等，供行政机关处理具体问题时选择。一般有3种情况：①法律法规规定了具体的、明确的幅度，允许行政机关按当时的实际情况在法定范围内自行决定，例如对违法行为人可以处以1000～5000元的罚款的法律规定，劳动教养1～3年的规定等。②法律法规只作了笼统的规定，由行政机关根据具体情况作出决定，则主管机关在作出此类裁决时享有很大的裁量余地。③参照执行，法律法规仅规定行政机关可以参照某法或某法某条执行，在这种情况下，行政机关的裁量权更大。
区分自由裁量行为与羁束行政行为，在行政管理实践中十分重要。法律法规只能对能明确预见、双方确定的事项规定行政行为的适用条件、方式、手段、范围等，而在许多情况下，法律法规无法对各种情况作出预见，也不必穷尽现行一切情况，对一切行政行为适用的条件、范围等作出硬性规定，以便于行政执行。区分这两种行为，有利于对其规定不同的程序，也有利于区分司法审查的程度：凡羁束行为，违反规定是违法的问题，人民法院可以在审查时作出判断，撤销该具体行政行为；凡自由裁量行为，在裁量范围幅度内的行政行为均属合法行为，因而只存在是否合理的问题，而合理性判断问题（见行政法原则）不属于人民法院的管辖权范围。只有那些已经超出自由裁量幅度的行为，人民法院才能认定是违法的行为，予以撤销。[1]
（二）什么是属于羁束行政行为？
一查，中国社会主义法制的主要奠基人彭真和张有渔教授生前的关心和指导下，由全国人大法工委、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、天津大学、上海大学、西北政法大学、华东政法大学、西南政法大学、海南大学、武汉大学、中共中央党校、国家法官学院、国家检察官学院、香港法制社、澳门国际公开大学、台湾国际法律事务所等单位百名专家、教授联袂，中青年法学家领衔，于1989年10月份正式开编，2002年6月克期完成的《法学辞源》。该《法学辞源》编纂委员会顾问：彭真（全国人大常委会前委员长），任建新（全国政协副主席），彭冲（全国人大常委会副委员长），刘复之（最高人民检察院前检察长），肖扬（最高人民法院院长），曹海波（中国政法大学前校长、教授），蔡诚（中国司法部前部长），黄嘉华（中国外交部法律顾问、国际法专家），孙琬钟（中国法学会常务副会长、国务院法治局前局长）。中国第一部最大、最全的大型综合性法律辞书《法学辞源》对【羁束行政行为】解释为；法律、法规对行为的内容、形式、程序、范围、方式等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政机关实施这种行为，必须严格依法办事，不能或很少能以自己的评价、权衡、裁量参与其间。例如，税务机关征税，只能根据法律、法规规定的税种、税率计算税额和加以征收，而不能对税种、税率作任何变动。[2]
二查，《法律辞典》对【羁束行政行为】（Strict Administrative Action）解释“自由裁量行政行为”的对称。指行政机关严格根据法律的具体规定，不得自行斟酌、选择、裁量而作出的行政行为。凡是法律规范对行政行为的内容、范围、条件标准、形式、程序等都作了详细、具体、明确的规定，行政机关依法办事的行为就是羁束行政行为。……法院只能严格以法律、法规的规定为标准，审理判断行为的合法性和作出相应裁判；[3]
三查，《大辞海》对【羁束行政行为】的解释，羁束行政行为“自由裁量行政行为”的对称。行为的要件、内容完全被法律所约束的行政行为。在羁束行政行为中，国家行政机关没有判断事实要件 或选择行为效果的自由。羁束行政行为如发生错误，则为违法行为。[4]
四查，张树义著：全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法学》对羁束行政行为和自由裁量行政行为的解释：根据法律规定对行政行为约束程度的不同，可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。
羁束行政行为
羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。羁束行政行为是法律明确规定了处理结果的行为，行政机关不能任意作为，并且相对人确切知道行为产生的法律后果。[5]
五查，陈新民著：《中国行政法学原理》中国政法大学出版社2002年版，第145页对羁束及裁量行为的解释：这是以行政机关作成行政决定时，所受到法律拘束范围的大小来作区分。
1．羁束行为（Gebundener Verwaltungsakt）。是指行政机关在法律事实所规范对象之要件成就时，可以拥有决定“是否”以及“如何”颁布行政决定之谓也。行政机关颁布此行为决定时，如果受到所适用法律之拘束效果甚强，本身已经没有弹性决定的空间时，所作的行为称为羁束行为。规定羁束行为的法律条文，多半是所谓的“因为条款”（Muss-Vorschrift）,凡是条文中有使“应该”、“不得”或“必须”的用语，或是可推敲出“拟制强制”规定的用语。法律之所以拘束此类行政决定的目的，主要是这类行政行为对于公共利益、人民权益的影响较大，同时行政行为的滥权可能性也较多，因此，采取了较严格、更细部的精密规定，来限制行政机关的主观意志行使的范围，这也只有靠着法律，来使“法明确性”原则，能够在行政个案中实践出来。
五查《中华人民共和国行政复议法实施条例释义》对【羁束行政行为】的解释，“因为羁束行为没有选择行为种类和幅度的余地，只能严格按照法律、法规的规定种类和幅度进行处理。”[6]
六查，最高人民法院《行政审判实用全书》第三部分第六节第328条第二款规定：“具体行政行为按照受法律规范羁束的程度不同，可分为羁束的具体行政行为和自由裁量的具体行政行为。羁束的具体行政行为是指法律对行为和行为实施条件有明确具体的规定，行政主体必须严格按照法律规范为具体行政行为。[7]
再看，依照德国学者毛雷尔的观点，如果行政机关在特定条件下应当活动，即构成“应当式规范”或“当为式规范”据此，行政机关原则上“必须”遵守，只有在例外情况和反常情况下可以不遵守这种规定。羁束规范采用的术语为必须、应当、不得等。[8]
请再看，中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》对“羁束性许可”的解释为：行政许可亦分为羁束性许可和裁量性许可。羁束性许可是指具备法定条件时必须或者不颁发的许可，其在法律条文中多以“应当”、“不得”或“必须”等词语出现。 [9]
焦点一、撤销被申诉人作出的违反法律、国务院《城市房屋拆迁管理条例》的羁束性规范的《沪房虹拆许字（2002）第12号房屋拆迁许可》
先看，国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》第一章总则的精髓总则中的这些基本原则与制度贯穿《条例》始终，是《条例》的精髓所在。因此，学习与掌握《条例》，首先应当理解总则的各条规定。
第（一）方面：5．其一，……《条例》第7条关于房屋拆迁许可证程序的规定，……都是规范行政管理的具体规定，旨在约束行政管理部门的管理行为，保护拆迁当事人的合法权益（即羁束行政行为的法律规范）。[10]
再细查上海高院判词，本院认为，“《实施细则》是上海市人民政府根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》，结合本市实际情况所制定，可以作为上海市虹口区房屋土地管理局颁发房屋拆迁许可证的执法依据。”来替代法律和国务院《城市房屋拆迁管理条例》第七条羁束行政程序的规定。
其一，违反了《行政诉讼法》第四条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。
【释义】
（二）以法律为准绳。就是审理行政案件，要正确适用法律，将法律作为裁判案件的标准。任何机关或个人都不能以言代法，以权代法。这里所说的法律，包括实体法和程序法，是广义的法律概念。包括全国人大及其常委委员会制定的法律，国务院的行政法规，地方性法规，民族自治地方的自治条例和单行条例。[11]
第一，最高人民法院研究室副主编、人民司法编辑部总编辑、人民法院出版社社长兼总编辑、人民法院报社常务副社长兼总编辑。系最高人民法院国家级有特殊贡献的专家回沪明主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
【释解】
（二）合法性审查的范围
根据本法的规定，人民法院只能审查具体行政行为的合法性，不涉及合理性。合法性与合理性的划分可以追溯到具体行政行为的划分。具体行政行为按照受法律拘束程度的不同，可以分为羁束的具体行政行为和自由裁量的具体行政行为。羁束的具体行政行为是指法律对行为和行为适用条件有明确具体的规定，行政机关必须严格按照法律规定作出具体行政行为，没有自由选择的余地。……：违反羁束规定作出的具体行政行为是违法的，羁束的具体行政行为发生合法与否的问题，应受司法监督。[12]而且，该法又恰恰是《行政诉讼法》总则中规定的六项基本原则，这些基本原则的精神，贯穿于该法全部法律条款之中；《行政诉讼法》的法律条款是这些原则的具体化。其他条款不得与行政诉讼法基本原则相抵触。
第二，胡康生主编：《行政诉讼法释义》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
【释义】本条规定了人民法院审理行政行为的原则的规定。
人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，对具体行政行为适当基本不予审查。
（一）为什么要这样规定？这是因为：第一，行政权、审判权是依法由国家行政机关和审判机关各自行使的不同职权，必须正确处理。行政权是指国家管理行政事务的权力。为使行政机关能对大量纷繁复杂、不同情况的具体事件作出适当处理，法律、法规赋予行政机关在法定范围内有自由裁量权。具体行政行为是否适当是属于行政权范围内行使自由裁量权的问题，原则上应当由行政机关复议解决。审判权通常指法院依法审判案件的权力。人民法院审理行政案件，原则上，不代替行政机关作出决定，是在审查清楚具体行政行为是否合法的基础上，作出维持或者撤销的判决。第二，这是由行政诉讼的目的决定的。行政诉讼的目的是保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，一个是指合法的权益，一个是指依法行政，两者的杠杠都是划在合法上，而这又都取决于具体行政行为是否合法。因此，人民法院只有把具体行政行为是否合法审查清楚了，才能达到行政诉讼的目的。
（二）这个原则是行政诉讼法的一个重要的基本原则，其他的一些原则是由这个原则决定的或者与这个原则紧密联系的。例如，行政机关在诉讼过程中负有举证责任的原则，人民法院的判决主要是维持和撤销两种形式。
（三）人民法院经过审理，只要认定具体行政行为有下列情形之一的，该具体行政行为即为违法：1．事实的主要证据不足；2．适用法律、法规错误；3．违反法定程序；4．超越职权；5．滥用职权；6．依法应当作为而不作为。[13]邹瑜主编，肖金泉副主编：《行政诉讼法释义》对该法亦作了相同的解释。[14]
第三，邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第32条规定，“被告对作出具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”
【释义】本条是对被告负举证责任的规定。
在行政法律关系中，行政机关和公民、法人或者其他组织之间是一种管理与被管理的关系，双方的地位是不平等的。作为权利主体的行为机关，认为作为相对一方当事人的公民、法人和其他组织的行为违法或不当时，可以凭借国家赋予的行政管理权，单方面作出相对一方所应承担的义务和所应受到的制裁等具体行政行为，但是必须要有事实根据，要有法律、行政法规等规范性文件的依据。因此，在行政诉讼中，诉讼标的是具体行政行为，由作出的具体行政行为的行政机关——被告负举证责任，提供为什么作出该项具体行政行为的证据，是理所当然的。人民法院审理行政案件的核心就是要审查和确认行政机关的具体行政行为是否正确合法。行政机关就应当提供其单方面按照一定标准和事实进行具体行政行为的依据。就是说，在行政诉讼中，被告不仅要通过作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件，而且还应对提供的材料加以证明。如果被告提供的证据不足以证明其行政行为是合法时，则有败诉的可能。”[15]胡康生主编：《行政诉讼法释义》对该法亦作了相同的解释。[16]
第四，陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第53条规定，……
【释义】本条是关于规章的规定。人民法院审理行政案件，在没有法律、法规规定的情况下，可以参照规章的规定，但不能把它作为处理行政案件的依据。[17]
第五，邹瑜主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》第53条规定，……
【释义】本条是人民法院审理行政案件，参照规章及规章之间发生不一致时解决办法的规定。
规章，是指由国务院所属各部委以及省、自治区、直辖市、和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和行政法规制度、发布的实施于本部门或本地区的规范性文件。人民法院审理行政案件，在没有法律、法规规定的情况下，可以参照规章的规定，但不能把它作为处理行政案件的依据。[18]
第六、违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第六十二条第二款第二项第（1）目规定：“规章包括中央部委规章和地方性政府规章。我国行政诉讼法第五十三条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”那么，参照一词应如何理解？《贯彻意见》第70条规定，“人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章〈条、款、项〉的规定”。这次修改将参照解释为对合法有效的规章可以引用。这样修改，主要是基于对参照的更深刻理解。
首先，参照与依照不同。参照不是简单的参考或依照，而是参考之后决定是否应当遵照办理，而依照是指人民法院审理行政案件时，对法律、法规非经法定程序，不得否认其法律效力不容许怀疑和否定，必须照着办。 [19]
对于没有法律和法规依据的规章，最高法院曾明文作出批复不予适用。最高法院法行复字〔1993〕第5号《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》明确写道：“国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》没有规定公路行政管理部门对拖欠、逃缴公路规费的单位和个人可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施。而辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定” [20]。而1996年9月23日《最高人民法院行政审判庭关于〈呼和浩特市废旧金属管理暂行规定〉的效力问题的答复》又写道：“《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》中关于废旧金属出省区运输必须办理准运证，非法外运的由公安机关没收的规定是没有法律法规依据的。人民法院在审理此类案件中应以国务院有关规定为依据。” [21]
从法理上说，下位法的效力来源于上位法，而没有上位法的行政行为，其效力来源就出了问题，成为“无源之水”和“无本之木”，自然不具有法律效力的。借用凯尔森的法律效力等级理论（效力的根源理论）来说，就是法律规范从更高更一般的规范那里取得效力直至遇到赋予整个法律秩序法律效力的基本规范（Groundnorm）。①[22] 是行政法通则亦被《行政复议法释义》第28条第二种规定所确认，指适用法律、法规错误。[23]
请看，《法学辞源》对【参照规章】的解释为，中国在行政诉讼中，人民法院审理行政案件除依据法律、法规外，还可参照国务院部、委和享有行政规章制订权的地方人民政府制定、发布的部门规章和地方政府规章。首先，人民法院审理行政案件，只有在法律、法规对相应案件中涉及的问题没有明确规定而规章有明确具体规定时，方可适用规章。[24]
再看，最高人民法院行政庭副庭长孔祥俊著：《行政诉讼证据规则与法律适用》对“参照规章的原因”解释为，行政诉讼法之所以一方面规定“人民法院审理行政案件，以法律或行政法规、地方性法规为依据（第52条），另一方面又规定要参照规章（第53条），显然是“区分了法律、法规和规章在行政审判中的不同地位和效力”。①至少从第52条和第53条的逻辑关系看，法律、法规是审理行政案件的依据，规章不属于这种审判依据意义上的法律依据。对此，我们可以从起草者的以下解说中得到印证：
“审判依据是人民法院审理案件时的准绳，是衡量具体行政行为违法还是合法， 正确还是错误的尺度。有的同志认为，规章应当作为审判依据，主要来源是《宪法》和《地方组织法》规定了国务院各部、委和省、自治区、直辖市等人民政府有权制定规章，规章是法律、法规的具体化，政府部门许多行为是依据规章进行的，规章不作为判案依据，就不能保障行政机关行使职权，法院对一些行政案件就不好审理。上述理由有的失之片面，如规章是法律、法规的具体化。其实只有一部分规章是法律、法规的具体化，许多规章并不是法律、法规的具体化，如根据本部门或本地区的实际需要制定的规章和对法律、法规作补充的规章。有的理由与结论若即若离，如《宪法》和《地方组织法》规定了国务院各部、委和省、自治区、直辖市等人民政府有权制定规章。《宪法》和《地方组织法》是从政府的职责权限角度规定规章的制定机关问题，不是从人民法院的审判依据角度去规定规章是人民法院审理行政案件的依据。
规章能否作为人民法院的审判依据，我们的结论是否定的，即规章不能作为人民法院的审判依据。理由除了前面叙述的规章本身存在一些问题外，主要有两点：第一，规章作为人民法院的审判依据，不符合行政诉讼法的立法目的。行政诉讼法的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。…… 在行政诉讼中，行政机关作为一方当事人，请求人民法院通过审判活动来解决行政争议。如果解决争议的尺度（审判依据）是行政机关制定的规章，那么，实质上就是自己审理自己的案件，这是违反法律的公正原则的。把行政机关自己制定的规章作为审理自己案件的尺度，既不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，也不利于监督行政机关依法行使职权。因为监督的武器是被监督者自己制造的，这已失去监督的基本涵义，只能称为自我约束或者自我限制，而不能称为监督。第二，规章作为人民法院的审判依据，不符合审判机关只向权力机关负责的原则。……审判机关向权力机关负责的一个重要方面就是依照权力机关制定的法律、法规进行审判。如果把规章作为审判依据，就意味着人民法院审理案件，必须依照行政机关制定的规章，把规章具有的行政管理上的效力延伸到审判活动中，这不符合审判机关由权力机关产生并对它负责、受它监督的精神，也不符合行政机关和审判机关之间的合理分工。”
另外，在起草行政诉讼法时，立法机关知道“政府机关和审判机关的分工也不是绝对的，美国、日本、英国、联邦德国以及我国台湾等都允许某种内阁法规或者部委规章作为法院的审判依据”。但是，行政机关制定的法规或者规章，要成为法院的审判依据，有着严格的条件。这些条件主要有：“行政机关制定的法规或者规章的内容，特别是涉及公民权利义务的，需有法律的授权”；“行政机关制定法规或者规章，需遵守严格的程序”；“法院有权审查行政机关制定的法规或者规章，对不符合法律的法规或者规章可以撤销”。而制定行政诉讼法之时，“从总的来看，上述三个条件在我国并不具备，因此，尚不能把规章作为人民法院的审判依据。”①[25]
然而，本案三级法院就是根据本地区实际情况制定的规章和对法律、法规作补充的规章作为审判依据。那么扭转那种不依羁束行政行为的《条例》依规章，枉法裁判凭感觉的习惯做法，申诉人只能请求最高人民法院依法纠错，从而保护公民的人权和基本自由不受侵犯。而“依法行政原理”的构成要素之一，首先是由德国著名行政法学家奥托﹒麦耶提出来的。“法律保留原则”指凡是行政行为的作出（行政权力的行使）都必须有法律依据或法律的授权。没有法律依据或法律授权，不得行使行政权力或实施行政行为，否则即构成违法。可见“无法律则无行政”乃至全世界法治国家一致公认的准则。
再请看，权威《法律辞典》对【违法行政】的解释，指由行政主体作出的缺少法律、法规依据或者是具有违法性的行政行为。根据中国《宪法》和法律的有关规定，违法作出的行政行为无效。公民、法人或非法人组织可以对行政机关或行政机关工作人员违法作出的具体行政行为提起行政诉讼。[26]
请再看，胡建淼/著，司法部法学教材编辑部编审的权威教科书《行政法学》对合法行政行为与违法行政行为的解释，这是基于行为的合法性对行政行为所作的一种分类。
行政法的任务无疑是保障行政行为的合法行使，并排斥违法行政行为，但从范围上讲，违法行政行为与合法行政行为一样，同样属于行政行为。行政行为既包括合法行政行为，也包括违法行政行为。合法行政行为系指符合法律、法规要求的行政行为，如证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，遵守权限，符合法定目的等等。违法行政行为则指违背法律、法规要求的行政行为，如主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序的，超越职权的，滥用职权的，不履行法定义务的等等。[27]“因而，在行政诉讼中，衡量具体行政行为是否合法的惟一依据只能是法律、法规，不存在人民法院的任何主观判断标准。”[28]
还有，最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用第9条引证了“违法”的标准是什么呢？所谓“违法”，是指国家机关及其工作人员行使职权作出的行为违反法律、法规的规定。其内涵包括以下方面：（1）违反明确的法律规范，侵犯他人权益；（2）滥用或越权行使自由裁量权，造成他人权益损害；（3）没有履行对特定人的法律义务。简而言之，“违法”的标准只有一个，那就是以是否违反法律、法规及司法解释的规定为衡量行为是否违法的客观标准（请参阅最高人民法院审判监督庭编著：最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》理解与适用，法律出版社，2005年版，第62页第21行）。因此，上述法律均没有规定人民法院审理行政案件以地方性规章作为“合法与否，违法与否”的标准来裁判。
其次，本案被申诉人提供虹计投（2002）第3号项目建议书批复，不是法定的《建设项目批准文件》，《中国共产党机关公文处理条例》第九条第（十）项批复：“适用于答复下级机关的请示。”
国务院《国家行政机关公文处理办法》第九条第（十）项规定：“批复是适用于答复下级机关的请示事项。”即上级机关答复下级机关请示事项的指导性文件，属于内部行文，而不是《城市规划行政主管部门》发给拆迁人用来申请《房屋拆迁许可证》的《建设项目批准文件》。
焦点二、拆迁计划和方案中安置地点超越了被申诉人的管辖权范围侵犯了申诉人享有受《国际人权法》及国务院《条例》规定的迁徙和居住自由
本案三级法院维持被申诉人按照（案外人）提供的清一色本行政区域外的异地房屋，作为核发《房屋拆迁许可证》的证据，超越了其管辖权范围。违背了《城市房屋拆迁管理条例》第5条第2款的规定，房屋拆迁主管部门，“主管本行政区域内的城市房屋拆迁工作”，同法第25条第1款第（二）项规定，“也就是说以易地或原地再建的房屋，和被拆除的房屋进行产权交换，被拆迁人失去了被拆迁房屋的产权，调换之后拥有调换房屋的产权。”[29]《世界人权宣言》第13条的规定：“人人在各国境内有权自由迁徙和居住。”以及《消除一切形式种族歧视国际公约》第5条、《消除对妇女一切形式歧视国际公约》第15条、《公民权利和政治权利国际公约》第12条第1款的规定：“合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由。”更为重要的是，我国已于1998年10月5日签署了该公约，而《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》是在2001年10月作出的。虽然该公约尚有待批准，但是在此期间，我国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为。”[30]《维也纳条约法公约》第18条规定，“如果该国已经签署条约和已经交换构成条约之文书而需经批准、接受或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思，则该国有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行动。”这就意味着在中国政府签署《公民盟约》之后和批准其在中国生效之前，中国的国内立法已经不可以作出任何有违上述条约目的和宗旨的法规。[31]
焦点三、被申诉人无权限核发系争《房屋拆迁许可证》违法
回到本案中，遍查国务院《城市房屋拆迁管理条例释义》，发现只有第十六条第一款第（三）项规定，实施裁决的房屋拆迁管理部门是县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门。其他没有任何条款规定县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门可以对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。
再请核定《城市房屋拆迁管理条例释义》第七条规定：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
【释义】本条是关于申请领取房屋拆迁许可证受理机关、必备资料和审查时限的规定。
本条共2款，
第1款规定，拆迁申请的受理机关是房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门。拆迁申请的受理机关即为审批机关，它负责对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证。本条对受理机关的规定有两层含义，一是属地原则。拆迁申请的受理机关只能是拟拆迁房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门，而不论该房屋的产权人是外市、县的或者是省、中央有关部门的。原《条例》规定向县级以上人民政府房屋拆迁管理部门提出申请，没有强调属地原则，这是一个 区别。二是受理机关只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门。这意味着只有一定级别的房屋拆迁管理部门才有权批准拆迁申请。在一定的区域内，拆迁政策和拆迁管理必须具有统一性，对审批权限作适当的限制是必要的。对于设区的市，其区人民政府房屋拆迁管理部门可以受市人民政府房屋拆迁管理部门的委托，受理拆迁申请、对申请事项进行审查并颁发房屋拆迁许可证，但发放拆迁许可证的责任仍应由市人民政府房屋拆迁管理部门承担，这是与原《条例》关于受理机关规定相比的另一个区别。行政许可的基本原则之一是许可法定，只有法律规定的行政机关才有行政许可权。因此，拆迁行政许可权只能由本《条例》规定的房屋拆迁管理部门行使，其他任何单位和个人均无权向拆迁申请人颁发房屋拆迁许可证。
……。
本条第2款规定了受理机关对申请事项进行审查的时限。这是修改后《条例》新加的内容，对房屋拆迁管理部门的工作效率提出了明确的要求。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查并对符合条件的发给房屋拆迁许可证。如果房屋拆迁管理部门在30日内未予审查，或对符合条件不予颁发房屋拆迁许可证的，申请人可以依据《行政复议法》和《行政诉讼法》提起行政复议或行政诉讼。拆迁管理部门在对拆迁申请进行审查时，应坚持公开、平等、民主的原则，对所有申请人一视同仁，平等对待；坚持合理裁量的原则，要听取申请人的意见，允许申请人提出异议，公平、公正地对待每个申请人；坚持效率的原则，严格遵守本条规定的期限，及时审理、裁断、颁发房屋拆迁许可证，对不予批准的，应及时通知申请人不予许可的事宜及理由。房屋拆迁管理部门对申请事项进行审查的内容应包括，本条规定的必备资料是否齐全、有效；拆迁范围与批准的项目用地范围是否一致；拆迁补偿安置方案是否符合拆迁政策，内容是否完善；拆迁期限的设立是否合理；拆迁计划是否可行；拆迁范围内是否有不能或不宜拆除的房屋，对不能或不宜拆除的房屋采取何种保护措施；拆迁范围内房屋的产权、产籍是否明确，对不明确的是否有了妥善的补偿安置方案；拆迁补偿安置资金是否落实、到位；安置地点和房源是否落实，用于拆迁安置的住房是否符合国家质量安全标准等。房屋拆迁管理部门要按照本《条例》的规定严格把关，严格审查，对不符合本《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任（请参见上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第31～35页释义性立法解释）。
《城市房屋拆迁管理条例》第17条第3段规定：“在实施行政强制拆迁的时候，应由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。原《条例》规定，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁。这是与原《条例》关于由县级以上人民政府房屋拆迁管理部门批准并发放房屋拆迁许可证的规定相适应的。修改后《条例》第7条规定由市、县人民政府房屋拆迁管理部门审查并颁发房屋拆迁许可证。因此，在实施行政强制拆迁的时候，也应当由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。这样修改对实际操作的主要影响是，县级以上的区政府按原《条例》可以责成有关部门强制拆迁，按修改后的《条例》就无权责成有关部门强制拆迁了（请参见上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第59页释义性立法解释。”
另外，《建设部关于清理城市房屋拆迁有关地方法规、规章中有关问题的通知》（建法〔2004〕154号文）第四条明确规定：“一些地方将房屋拆迁许可证的发证权力授予了区人民政府房屋拆迁管理部门，违反了《条列》关于拆迁许可证的发放主体、责任主体只能是市、县人民政府房屋拆迁管理部门的规定。”即“法无明文规定”的是行政机关的禁止。
然而中国法律解释形式在很长时间内是杂乱的、非规范化的，行政解释更是如此。在实际操作中，行政机关作出的行政解释几乎没有使用“解释”的术语，而经常是以“决定”、“批复”、“意见”、“通知”、“规定”、“答复”、“复函”等等形式（请参见张弘，张刚著：《行政解释论：作为行政法之适用方法意义探究》，中国法制出版社，2007年版，第119页）。
很明显，建设部对《城市房屋拆迁管理条例》作出的正式解释：“上海市虹口区房屋土地管理局”无权限核发系争《房屋拆迁许可证》的主体资格。亦没有授权上海市虹口区房屋土地管理局，由可以不依羁束裁量依地方规章的规定来审核，对符合地方规章规定条件的拆迁项目，发给房屋拆迁许可证。
其实在中国“大范围地出现法院与被告一起审理原告的情况。法院放弃对被诉公权力行为的合法性审查（请参阅张文显、王利明总主编、梁凤云/著《行政诉讼法判决之选择适用》，人民法院出版社2007年，12月版，第188页最后第四行记载）。”从而是最高准则的法律和《城市房屋拆迁管理条例》设定的羁束性许可，被无情地“束之高阁”，“法沉海底”，形成“废纸”！把法律和行政法规设定的羁束裁量变成废纸，必然造成失信于民的后果，对此还用得着论证合法吗！这样的裁判是公然地对违宪违法违规的公开认可。因为《宪法》第5条明确规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。如何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”其中的一切国家机关当然包括法院的司法行为和行政机关的行政行为不得违反民法和刑法。
《中华人民共和国合同法》第127条明确规定：“行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害……社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
最高人民法院行政审判庭组织编写：《行政审判实用全书》第三部分第229条关于审理依据的规定：刑法、民法能否成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据？
按照通常的说法，人民法院审理行政案件，应以行政法为审查具体行政行为合法性的依据。然而，刑法、民法能否成为审查具体行政行为合法性的依据？是一个需要研讨的问题。我们认为，当具体行政行为涉及到某些刑事或民事问题时，刑法或民法不仅可以而且应当成为审查具体行政行为合法性的依据。理由如下：
第一，我国《行政诉讼法》第52条规定人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，其中的“法律”理应包括刑法、民法。即是说《行政诉讼法》并没有排除刑法和民法作为审查具体行政行为合法性的依据。
第二，刑法、民法都是我国的基本法，在我国法律体系中占有重要地位。对行政执法领域来说，除非法律有特殊规定，行政机关和行政机关工作人员都不得违反刑法和民法的规定。因此，依法行政包括遵守民法和刑法。不能设想，行政机关可以在没有法律有特别规定的情况下，超越于民法和刑法之上。
第三，从行政执法活动的实践情况来看，有相当一部分具体行政行为必须以刑法、民法为依据。民政部门核发结婚证、进行婚姻登记必须以《婚姻法》为依据；公安机关对构成犯罪未满14岁的人决定收容教养必须以《刑法》为依据；环保部门、专利管理部门等相当一部分行政管理部门处理平等主体之间的民事争议（如赔偿争议）必须以《民法通则》为依据，等等。（请参见最高人民法院行政审判庭组织编写，黄杰主编、最高人民法院副院长江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社，1993年版，第555页）。”
因此，依据清一色地方性规章作为涉及民事权益的拆迁计划和安置方案，已经抵触了《民法通则》第6条强行法规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”超越和违反了《合同法》第7条强行法规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，”而上述民法和行政法规均没有规定被申诉人可以许可拆迁人超越法律、行政法规的强制性规定，以地方性规章规定的标准来与其被拆迁户订立不要式房屋拆迁协议。《民法通则》第58条第一款第（五）项规定：“违反法律的民事行为无效；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项明确规定只要违反法律、行政法规都应认定为合同无效。
因此，被诉羁束行政行为的拆迁计划和方案已经违反了上述民法和国务院《城市房屋拆迁管理条例》第四条第（二）项第（1）目的羁束行政程序的总则性规定：“补偿与安置，应当按照《条例》的规定进行。《条例》对拆迁补偿与安置的对象、范围、方式、标准等都作出了明确规定，拆迁人在对被拆迁人进行补偿安置时不得违反这些规定（请参见上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第22页。
《中华人民共和国行政复议法释义》第28条第（三）项第二种情形规定：“适用依据错误。……例如处理拆迁问题不适用国务院的《城市房屋拆迁管理条例》，而适用本地方政府的规章；……适用依据的错误使行政行为本身成为无源之水，无本之木，因此应当撤销（请参阅，上位法制定机关全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生/主编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社2001年版，第141页释义性立法解释）。
具体应用法律的解释是最高人民法院、……、国务院及主管部门对具体案件如何适用法律所作的解释，已经对具体案件的处理产生实际影响，是一种实践的结果，根据法律的确定性原则和在法律面前人人平等原则，要求对以后的相同案件作出相同的处理，因此，对具体应用法律的解释，除非解释机关改变了对案件的处理，下级机关必须严格执行（请参阅乔晓阳主编《中华人民共和国立法法讲话》（修订版），中国民主法制出版社，2008年版，第204页最后第4行。
焦点四、三级法院作出维持违反“先取证、后决定”原则的被诉具体行政行为的裁判违法
（一）被申诉人无权签订《国有土地使用权出让合同》的主体资格
根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。因此，合同主体和标的物的法定性和特定性。依据现行法律规定，土地使用权出让合同的主体只能是市、县人民政府土地管理部门；再根据《城市房地产管理法》第11条、第14条的规定，市、县人民政府土地管理部门是依法有权经办国有土地所有权出让行为的惟一主体，具有出让土地使用权的民事行为能力，“上海市虹口区房屋土地管理局”不具备相应的民事权利和民事行为能力。依据《民法通则》第55条、第58条规定对不具备法定主体资格的“上海市虹口区房屋土地管理局法定代表人王阿金（注意：王阿金的腐败行为已经暴露现已被抓）”作为出让方与受让方（第三人）订立的《土地使用权出让合同》属非法证据，应按无效处理。
（二）先滥权颁发房地产权证抵押骗贷，后再拆迁造房还贷违法。
2002年4月22日，本案被申诉人在明知不法商人存在严重资金不足的情况下与拆迁人联手弄虚作假用欺骗手段假造了被诉地块的《房地产权证、虹2002006992号》，受理日期2002年4月22日，核准日期2002年4月27日，故而，在于2002年5月14日，从“中国农业银行上海市南市支行”骗取了人民币资金9500万元。（参见申诉人调取的附后的上海市房地产登记册新证据，与原审被告提供的第12页资金证明互相印证。）而后，被申诉人再依据该“资金证明”于2002年5月29日越权向不法商人核发了系争地块的《房屋拆迁许可证》。可见，官商勾结的关系非同一般！设想一下一家刚成立6天，注册资金3000万元的空壳公司就能够接到一项仅8个亿的投资工程，如果不是起因于腐败和违法，现实中能行吗？
《国家公务员暂行条例》第31条规定，国家公务员必须严格遵守纪律，不得有下列行为：……（五）弄虚作假，欺骗领导和群众；……（八）滥用职权，侵犯群众利益，损害政府与人民群众的关系；……（十三）经商……以及参与其他营利性的经营活动。
而拆迁人明显违反了《中国人民银行贷款通则》第20条禁止性规定：“对借款人的限制：…… 八、不得采取欺诈手段骗取贷款。”
再根据《城市房屋拆迁管理条例》第三十五条规定，拆迁人违反本条例的规定，以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的，由房屋拆迁管理部门吊销房屋拆迁许可证，并处拆迁补偿安置资金1﹪以上3﹪以下的罚款。
【释义】本条是对以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的违法行为进行处罚的规定。
《条例》第7条规定，申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（1）建设项目批准文件；（2）建设用地规划许可证；（3）国有土地使用权批准文件；（4）拆迁计划和拆迁方案；（5）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
条例对如何取得房屋拆迁许可证规定了较为严格的审批条件。现实中有的单位在利益驱使下，存在投机心理，妄图以欺骗手段取得房屋拆迁许可证，从而达到从事房屋拆迁活动的目的。
（一）本条所规定的违法行为：以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的
所谓“欺骗手段”，是指用虚构事实或隐瞒真相的手段或方法逃脱政府对资格审批的方法，如准备实施房屋拆迁的单位用假造的批准文件或不实的拆迁计划、拆迁方案或虚假的资金证明等手段以假充真，从政府房屋拆迁管理部门申请领取到房屋拆迁许可证。这些单位实际上不符合领取房屋拆迁许可证的条件，一旦从事拆迁活动，必然损害被拆迁人利益，必然破坏政府对拆迁活动的管理秩序，最终必然危害社会利益。这是一种较为严重的违法行为，应当受到处罚。因此，条例规定只要是以欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，不论违法行为人实施了何种欺骗手段，也不论其动机是什么，都应当受到处罚。
（二）本条规定的法律责任
（2）吊销房屋拆迁许可证。只要是以欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，不论是否已经实施房屋拆迁，也不论是否已经产生危害后果，城市房屋拆迁管理部门首先应当吊销这个已经颁发的房屋拆迁许可证，也就是禁止这个单位继续从事房屋拆迁活动。
2．罚款。城市房屋拆迁管理部门应当根据法定职权，对实施上述违法行为的单位处以拆迁补偿安置资金1﹪以上3﹪以下的罚款。本条规定的处罚依据是“拆迁补偿安置资金”，是指申请领取房屋拆迁许可证的单位在办理房屋拆迁许可证时所提交的拆迁方案中载明的拆迁补偿安置资金的数额。拆迁人如果通过欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，就已经构成违法，应当依照本条进行处罚。如果拆迁人还进行了实际的拆迁活动，可以认为情节比较严重，社会危害性更大，应当加大处罚力度，在法定幅度内从重处罚。
本条规定的处罚种类是吊销房屋拆迁许可证并处罚款，只要拆迁人以欺骗手段取得了房屋拆迁许可证，房屋拆迁管理部门就应当吊销其房屋拆迁许可证，并同时处以与危害性相当的罚款。
（三）违反“先取证、后决定”的原则裁判违法
首先，根据“先取证、后决定”的原则，本案被申诉人在5月29日，即具体行政行为作出之 日起，即已凝固为事实（第一段）；就不能再自行收集证据，其再自行收集证据的行为就是违反法定程序的行为，所收集的证据也因非法而不能采信。2002年6月27日，第三人向被申诉人（原审被告）申请关于97号地块动拆迁房源调整的请示（见原审证据第18页）。于是2003年6月28日，被申诉人（原审被告）作出虹房地（2002）字第143号，关于同意调整安置房源的通知。已经证明被诉具体行政行为，违反了“先取证、后决定”的原则。
2003年7月申诉人（原审原告）提起诉讼，那么，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26条第2款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，“在法律性质上属于法律抑制，即根本不考虑被告事实上是否具有证据和依据，均按照司法解释规定的后果论处，”[32]然而，当本案申诉人一、二审败诉后，再另一案件的调查取证中发现所谓调整的房屋，以及颁证所依据的所谓安置房屋，权证全部是案外人所有的司法查封房屋，无一可以证明2003年8月30日被诉拆迁基地全部结束前，第三人已经拥有该房屋的合法证据。于是本案申诉人于2004年4月14日，向上海市高建人民院提起申诉时提供了如下新证据：
（1）裁决孟茶根购买的虹梅南路1728弄7号202室房屋；以及淞南七村20号603室，二处均是司法查封房源；
（2）裁决钱铭尧购买的淞南七村213号504室房屋，是司法查封房源；以及贵都路345弄28号403室房屋，是拆迁人虚构的房源；（本案原审原告钱铭尧已经解决。）
（3）裁决刘宇清购买的淞南七村180号601室房屋，是司法查封房源；以及贵都路345弄36号601室房屋，是拆迁人于2003年10月27日买下；
（4）裁决徐俊培购买的贵都路345弄26号602室，是拆迁人虚构的房源；以及淞南七村180号601室房屋，是司法查封房；
（5）裁决给申诉人的虹梅南路1728弄8号202室的司法查封房。
再根据《城市房屋拆迁管理条例释义》第13条第2款规定，……“具备拆迁人身份的标志是取得房屋拆迁许可证，房屋拆迁许可证的有效期就是拆迁期限，”而本案拆迁人上海耀兴房地产开发有限公司的房屋拆迁期延长许可的终点于2003年8月31日止。而拆迁基地全部结束后再以已经不具备拆迁人身份的拆迁实施单位“上海建中房屋拆迁有限公司”在2003年11月12日从上海万翔房地产开发公司购买被解除司法查封的（案外人）房屋，来作为核发《房屋拆迁许可证》的合法证据，违法是显而易见的（见附后（2000）沪一中经执字第570号、（2000）沪一中执字第1089号，以及2003年11月12日以（2000）沪一中执字第277号查封解除的通知书证据）。
其次，《上海建中房屋拆迁有限公司》成立时间为：2003年12月15日，主营产品或服务：房屋拆迁。很明显，本案三级法院采信被申诉人（原审被告）提供缺乏主体资格的拆迁人的非法《购房合同》作为合法的证据，已经构成违法。
其一，违背了《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定，拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。
【释义】
本条是关于拆迁房屋必须获得行政许可的规定。
行政许可制度的基本原则之一是许可法定原则，即行政许可制度的建立必须有法律依据，其运行过程和纠纷的解决不得违背法律，应当按照法律规定的权限和程序进行。本条就是对拆迁房屋实行行政许可的法律依据。
行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁布许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格。行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。如果对某种活动或某种行为不实行行政许可制度，就可能损害社会公共利益。例如，如果对驾驶员不实行行政许可制度，任何一个人没有驾驶执照也可以驾车，交通事故就会迅速增加。行政许可具有以下特征：
1.行政许可存在的前提是法律的一般禁止。行政许可的内容是国家普遍禁止的活动。许可是对禁止的解除，没有法律的禁止，便不存在行政许可。这里所说的一般禁止，是指不经过个别批准、认可或资质确认便不能从事的活动，是和绝对禁止相对应的概念。[33]
其二，违背了国务院《无照经营查处取缔办法》第2条禁止性规定：“任何单位和个人不得 违反法律、法规的规定，从事无照经营。”
其三，违背了《城市房屋拆迁管理条例》第36条规定：“拆迁人违反本条例的规定，有下列行为之一的，由房屋拆迁管理部门责令停止拆迁，给予警告，可以并处拆迁补偿安置资金3％以下的罚款；情节严重的，吊销房屋拆迁许可证：……（二）委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的；
其四，违反了《法官法》第三条规定，法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。以及第七条规定，法官应当履行下列义务：严格遵守宪法和法律：审判案件必须以事实为根据、以法律为准绳、秉公办案、不得徇私枉法。
其四，违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第一条〈被告的举止责任及举证期限〉规定，根据行政诉讼法第32条和第43条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
【释义】
本条是关于被告举证责任和举止期限的原则规定。
行政机关作出某种具体行政行为，一要有事实根据，二要以法律、法规等规范性文件依据 因此，在行政诉讼中，被告不仅要通过作出具体行政行为的事实根据和法律、法规等规范性文件的依据，而且应通过其向法院提供的材料证明被诉具体行政行为的合法性。被告提供的证据如果不足以证明被诉具体行政行为是合法的，则承担相应的败诉责任。[34]
其五，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第33条规定，在诉讼程序中，被告不得自行向原告或证人收集证据。
【释义】
本条是对行政诉讼被告收集证据的限制规定。
本条作出这样的限制规定，是由行政机关的行为性质所决定的。因为行政机关作出的具体行政行为，不论是作为还是不作为的行为，都直接影响到特定的公民、法人和其他组织的切身利益。这就要求行政机关作出的某种具体行政行为，必须符合法定程序和要求，行政机关应当先有确凿的证据，客观的事实和法律依据，才能作出具体行政行为。如果先作出决定，然后再取证或在没有弄清事实的情况下决定，是不符合依法行政原则的。在诉讼过程中，人民法院审理的是行政机关在诉讼前作出的具体行政行为所依据的事实是否确凿，适用的法律、法规是否正确，因此，行政机关不能在诉讼开始后再向原告和证人收集证据。本条规定，可以促使行政机关依法行政，防止向原告和证人施加压力，更好地保护公民、法人和其他组织的合法权益。[35]
其六，马原/主编：《行政诉讼法条文精释》第33条规定，在诉讼程序中，被告不得自行向原告或证人收集证据。
■条文主旨
本条是关于被告收集证据的限制的规定。
■条文解释
本条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这是因为，一方面，依照法律的规定被告所提供的证据，应是其作出具体行政行为时所依据的证据，而不是进入诉讼阶段后为应付诉讼而重新收集的证据。另一方面，具体行政行为在作出之时，行政机关必须已经占有充分的证据，不占有充分证据就作出行政行为，其本身即属违法行政。如果在诉讼开始后，允许行政机关运用行政诉讼程序自行重新收集证据，无异于公开认可了行政机关先行为、后取证这种违法行为，这显然和行政诉讼的本质目的相悖。[36]
其七，违反了最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第三十条规定，下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据：
（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；
【释义】本条是对不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据的证据情形。
一、被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉行政行为合法的根据。
按照《行政处罚法》的规定，行政机关作出具体行政行为的程序，应当是先有确凿的证据、客观的事实，然后依照法律、法规的规定作出具体行政行为。如果先作出决定，后收集证据，是不符合依法行政的原则。因此对于被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定具体行政行为合法的根据。这样规定有利于促进行政机关依法行政，充分保护公民、法人或者其他他组织的合法权益。[37]
第八，违反了最高人民法院《关于行政诉讼法证据若干问题的规定》释义与适用第三条规定：根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。
【释义】
本条是关于被告及其诉讼代理人不能自行向原告和证人收集证据的规定。行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”该条是对行政机关收集证据的限制性规定。行政机关作出具体行政行为的程序应当是在查清事实的基础上，然后作出具体行政行为。
如果先决定、后取证，尤其是再补充主要的证据，是不符合依法行政的原则的。因此被告在诉讼开始后不能再自行向原告和证人收集证据。这样规定，可以促使行政机关依法行政，防止行政机关轻率、片面地作出具体行政行为，防止行政机关在重新取证时向原告和证人施加压力，以更好地保护公民和组织的合法权益。
虽然行政诉讼法第33条明确规定了被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，但是在审判实践中，经常出现被告的诉讼代理人在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的现象，违背了行政机关应当依法行政的原则。因为被告的诉讼代理人是基于被告的委托，代被告进行诉讼活动的人；受委托人的权利不能大于委托人的权利，这是委托代理制度的基本原理。既然被告不得自行向原告和证人收集证据，作为其诉讼代理人也不得自行向原告和证人收集证据。故本条明确规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。[38]
第九，本案判决、裁定违反了《中华人民共和国立法法》第78条至88条的规定法律法规、规章的适用如下：
第78条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规……规章都不得同宪法相抵触。第79条规定：法律的效力高于行政法规……规章。行政法规的效力高于……规章。第88条规定：“关于什么是抵触，法律没有明确规定，以下几种情况应当属于“抵触”：（一）上位法有明确的规定的，与上位法的规定相反的；（二）虽然不是与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定的，即搞“上有政策下有对策”；等（五）项。符合上述5项中任何一项，都可以认为是与上位法相抵触（请参阅全国人大代表大会常务委员会法制工作委员会编，张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第249页）。
因此，法院维持行政机关依据地方性规章和行政文件行政，然后以此为“法”，依“法”判决──实为依行政机关自己创立侵犯公民人权和基本自由的“恶法”行政和判决，严重地违背了对公民基本权利的不得侵犯义务，在很大程度上已经形成了普遍性的违法侵权之公害。更侵犯了申诉人享有的知情权。
焦点五、本案三级法院作出维持被申诉人按照拆迁人提供不符合国家质量安全标准的豆腐渣工程的司法查封房屋，用于拆迁安置的裁判违法
其一，违反了《城市房地产管理法》第二十六条规定。[房地产开发项目设计、施工]必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。
其二，违反了《建筑法》第61条第2款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用的。”
违反了《城市房屋拆迁管理条例》第二十八条命令性规定：拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。
【释义】本条是关于拆迁安置房屋质量、安全方面要求的规定，是《条例》新增条款。
拆迁安置房屋的质量和安全性能的好坏，直接关系到被拆除房屋使用人的切身利益。长期以来，部分拆迁人为了节约成本，提供的安置房屋质量、功能、环境等方面都比较差，有的甚至严重违反国家有关设计和工程建设的有关规定，给房屋使用人的生活带来极大的不便，有的甚至存在严重的质量隐患。所以，在起草该《条例》时增加了该条款。
房屋作为一种建筑产品，无论如何使用，首先应当保证安全，符合国家质量安全标准。《中华人民共和国建筑法》第五十二条规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；第五十六条规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。
这里提的工程建设技术规范是指对各类工程的勘察、设计、施工、安装、验收等需要协调的事项所制定的标准，包括规范和技术规程等。工程建设方面除国家发布的法律、法规外，还有许多技术规范,有些技术规范是强制性的，属于必须遵守的。如建筑物必须配有必要的消防设施等，住宅房屋的卧室、起居室、厨房、卫生间的面积都要符合《住宅设计规范》的要求。对于房地产开发项目，《城市房地产开发经营管理条例》还规定，房地产开发企业在开发建设的房地产项目，应当符合建筑工程质量、安全标准和建筑工程勘察、设计、施工的技术规范。
设计规范是国家为保障城市基本住房条件，提高城市住宅功能质量，使住宅符合适用、安全、卫生、经济等要求而制定的强制性标准。质量验收规范是对建筑产品的结构、外观、设备等质量和安全、美观、适用所做的强制性标准。此类规范主要有：《建筑设计防火规范》GBL16；《高层民用建筑设计防火规范》GB50045；《城市居住区规划设计规范》GB50180；《民用建筑设计通则》JGJ37；《民用建筑隔声设计规范》GBL118；《民用建筑照明设计规范》GBL138；《民用建筑热工设计规范》GB50176；《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》JGJ26；《建筑给排水设计规范》GBL1《采暖通风和空气调节设计规范》GBL19；《城镇燃气设计规范》GB50028；《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》JGJ50；《住宅设计规范》GB50096-1999等。
近年来，拆迁安置房屋总体上能满足正常使用，但也确有个别房屋质量较差，如房屋朝向不好、设计格局不方便使用、墙和地面起沙、卫生洁具常流水、电气线路短路、梁板出现裂痕等，影响房屋的正常使用，严重危及到人的生命安全，被拆迁人的利益受到侵害。增加此条款的目的，就是为了避免上述问题。
本条明确了安置用房的质量安全标准，相关管理部门要按各自的职责，分头把关，确保安置用房符合城市规划，符合有关勘察设计、建设施工、建筑材料与构配件等的国家、行业标准或规范，并经竣工验收，取得工程质量合格证书；属住宅小区内的商品房，还须通过有关部门进行的综合验收。[39]
一、违反了《城市房地产管理法》第三十七条下列房地产，不得转让
（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……（七）法律、法规、规章规定不得转让的其他情形。
二，违反了《城市房地产转让管理规定》第六条下列房地产不得转让：
第（二）项“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；……第（六）项规定，法律、法规、规章规定不得转让的其他情形。
既然上述法律已经采用了“应当”、“必须”和“不得”的法律术语，就表明具体行政行为的法定形式为一种羁束行政行为的强制性规定。行政机关如有违反，则构成违法，而没有任何回旋的余地。
请看，郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》对《WTO知识产权协议》中对中国法的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“Shall”而不是“Should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别点。[40]
再看，《元照英美法词典》（ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OFANGLLO-AMERICAN LAW）对mandatory statute（强制性规定 强行法）的解释：指必须遵守，法院无自由裁量权，涉及实体问题或影响实体权利的制定 法；这种法律规定应该作为而不仅是可以作为，其特征为法律用语常使用“应”[Shall]而非“可”、“得”[May]。[41]
违背了《中华人民共和国法官法》第七条规定，法官应当履行下列义务：
（一）严格遵守宪法和法律；
（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准准绳，秉公办案，不得徇私枉法；
一查，权威性《法学辞源》对【强制性规范】的解释法律规范的一种。与“任意性规范”相对。即具有完全肯定性规定的而且必须绝对遵行的规范。法律关系的参加者在执行这类规范时不得通过协商的办法对其规定作出任何改变，也不得随意放弃规定所赋予的权利或承担规定所未加予的义务。这类规范在全部法律规范中，特别是社会主义的法律规范中，占有重要的地位。[42]
二查，权威性《中华法学大辞典》（简明本）对【禁止性规范】的解释为，禁止性规范给人们规定消极的义务——不为一定的行为的规范，是实现的静态调整职能的基本法律手段之一。禁止性规范的特点是：（1）它是通过规定禁止某种行为方式体现在法律条文中，一般用“禁止”、“不得”、“不应该”等文字表示。（2）禁止性规范是强制性规范，它所规定的内容一般是确定性的，不允许法律关系主体一方或双方随便加以改变。（3）从法律后果看，行为主体不得违反禁止性规范的规定，否则就会构成违法或犯罪。[43]
三查，权威性《法律辞典》对【禁止性规范】(Prohibitive Norm)的解释为，指规定人们不得作出某种行为的法律规范。它禁止或严禁人们不得作出某种行为，要求人们抑制一定行为。禁止性规范一般使用“禁止”、“严禁”、“不得”、“不准”、“不允许”、“不能”、“无权”等加以明确。在刑法中，禁止人们作出各种行为的规定，都属于禁止性规范。禁止性规范一方面对行为规则本身规定得很明确具体，另一方面又规定出违反者相应的制裁。如果作出法律规范所禁止的行为，并且具备违法或犯罪行为的要件，则构成违法或犯罪行为，行为人则必须承担相应的法律责任并且受到相应的法律制裁。禁止性规范要求人们不得作出某种行为，这同样属于义务范畴。它与积极要求作为义务相 反，要求不作为，只有不作出法律规范禁止的行为，这种法律规范才能得到实现。[44]
四查，权威性《中华法学大辞典》（简明本）对【违法行为】的解释为，又称“非法行为”或“不法行为”。“合法行为”的对称。违反强制性法律规范，并应受法律追究的行为。包括刑事违法行为（犯罪行为）、行政违法行为和民事违法行为三类。[45]
五查，傅思明：《中国司法审查制度》对“无效的行政行为”的解释为，一般地说，只有违反了强制性规定的行政行为，才是无效的行政行为。①[46]
六查，行政违法的主要情形有：（1）行政失职；（2）行政越权；（3）行政滥用职权；（4）事实依据错误；（5）适用法律、法规错误；（6）程序违法；（7）行政侵权等（请参阅胡建淼著：《比较行政法：20国行政法评述》，法律出版社，1998年版，第28页）。
由上可见，被诉羁束的具体行政行为，其一，违反了先取证、后决定的原则，构成程序违法；其二，没有《房屋竣工验收合格证》来印证（案外人）的拆迁安置用房已经符合国家质量安全标准，构成实体违法。法律依据如下：
第一，违反了最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用；第五十八条规定：以违反法律禁止性规定……的证据不能作为认定案件事实的依据。
【释义】
本条是关于非法证据排除规则的规定。
本条将非法证据的标准限定为两个条件，一是违反法律禁止性规定；二是侵犯他人合法权益。两个条件的关系是选择关系，而不是并列关系。也就是说，二者只要具备其一就构成非法证据。[47]
第二，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释评；第五十八条规定，以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。
【释义】
本条是关于非法证据排除规则的规定。
理解本条首先应当注意，在本条以外，本司法解释第57条、第60条都涉及非法证据排除规则。因此应将这三条联系起来进行理解和解释。
本条首先规定了非法证据的判断标准，将非法证据限定在“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据”。即一项证据只要满足“以违反法律禁止性规定的方法取得的证据”……中的一条，就可认定为非法证据。“以违反法律禁止性规定的方法”是指当事人获得证据的方法属于法律明文规定的行为，当事人通过这种方法获得证据，违反了法律设定的不得为一定行为的义务。这里的法律禁止性规定既包括了实体法规定，……也包括了程序法规定如行政机关不得在具体行政行为作出后再自行向相对人收集证据。[48]
因此，法律和《证据规定》对“先取证、后决定”以及法律、行政法规对强制性规定、禁止性规定作出的这些形式化的坚硬条文，是不允许法官根据个案在适用上进行自由取舍，也即排除了此类证据的自由判断权。但是令人不解的是，作为下级法院的上海市高院，怎么可以离开这样重要的规定独断专行、随意地乱法监审呢？总之，本案三级法院赖以定案的被诉具体行政行为的证据和审判依据，不仅程序违法，实体也违法，没有一点合法的地方，全部非法。如此荒谬的裁判和监审以致任何一个智力正常的人一眼都能看出法院不是在依法断案。因此，以规章为裁判标准，来佯装违法审查的反其道而行之，作为对具体行政行为的合法性审判依据。这无疑是在个案审理中对“羁束裁量（法规裁量）与地方性规章的选择适用”进行司法解释，并因此来为回避和违反受法律羁束的被诉公权力行为寻找法律上的审判依据。实质上，就是依法判决最高准则的法律、行政法规的羁束性规定，被地方性规章变相全部吞噬。
违反了《城市房屋拆迁管理条例》第四章罚则第38条的规定，县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的， 核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的。依法追究刑事责任。
【释义】
本条是关于拆迁工作管理部门对其在城市房屋拆迁管理工作中的违法行为所应承担的法律责任的规定。
一般而言，行政机关在行政管理中的违法行为包括作为和不作为。作为的违法，是行政机关在行政管理活动中的管理行为违法法律规范或者行政行为违反了为其设定的不为某种行为的义务，作为的违法通常体现为一定的积极的违法行为。不作为的违法，是行政机关不履行法律规范或者行政行为违反了为其设定的为某种行为的义务，不作为的违法通常体现为一种消极的状态。无论是作为的违法，还是不作为的违法，都违反了法定的义务，都对管理相对人、国家管理秩序造成损害。因此，都应当承担法律责任。
本条改变了以往国家机关对于行政违法行为所应承担责任的笼统的规定，对违法行为的种类、法律责任主体、法律责任具体形式作了详细的规定，具体包括：
（一）行政违法行为的种类
《条例》对拆迁管理部门在城市房屋拆迁中所应当承担的责任做了详细的规定。本条又列举了拆迁管理部门在行政管理工作中的违法行为的几种具体情形，包括：
1．违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件。此处的“其他批准文件”包括房屋拆迁单位的资格证书、延长拆迁期限的批准文件、尚未完成补偿安置的建设项目转让的批准文件等。本条规定的这种违法行为是一种作为的行政违法行为。
2．核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责。《条例》第5条规定了国务院建设行政主管部门和县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门的监督管理职责。这种监督管理的职责体现在房屋拆迁行为的全过程中，要求行政机关在作出某一个具体行政行为（如核发拆迁许可证）的事前、事中和事后都要履行监督管理的职责。本条规定的这种违法行为是一种消极的行政不作为，是行政机关应当为而不为某种行为，行政机关不作为的违法和作为的违法一样具有社会危害性。本条的这样规定，有利于强化行政机关的责任意识和权力义务一致的意识。
3．对违法行为不予查处。对违法行为进行查处既是管理机关的权力，也是管理机关应尽的责任。本条规定的这种违法行为也是一种行政不作为。
（三）行政违法行为法律责任的形式
对于一般的行政违法行为，依法给予行政处分。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分的形式包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。对于情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《刑法》第397条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”[49]
违反了《国家公务员暂行条例》第六条规定，国家公务员必须履行下列义务：
（一）遵守宪法、法律和法规；（二）依照国家法律、法规和政策执行公务；……（八）宪法和法律规定的其他义务。
然而，本案三级法院和被申诉人（腐败分子）联手滥权公然把法律、《国务院〈城市房屋拆迁管理条例〉释义》（释义性立法解释）全部揉捏成废纸，包庇拆迁人的违法行为，不依法履行法定职责的不作为和乱作为行为，明显侵犯了申诉人享有获得公正审判的权利。
而法律规范的普遍性强制约束力，意味着它不仅仅约束普通公众，而且也适用于执法者和法官。也就是说，法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则，而且也是执法者和法官要求公众作为或不作为的规则，以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。“法律拘束的两重性在司法中意味着，法律既作用于个人也作用于法院，两者都处于法律约束之下。”[50]而法官不得不依据羁束规定来决定案件，使羁束性规定保持着对法官判决的决定性作用。法官不得抛开“合法性原则既适用羁束行政行为”[51]的审判原则来自行创造规则。法官所作的充其量不过是从立法者发布的文字中提取出其真意而已。法官必须按照强行法规定办，没有自由选择的余地。
第一，如果允许法院和行政机关以地方性规章与上位法没有抵触为借口，而不适用法律、行政法规的羁束裁量来颁证和判决，那么法律、行政法规有关羁束行政行为的坚硬条文将成为具文，意味着地方性规章可以不遵守法律和行政法规的羁束裁量，这显然抵触宪法规定的法治原则，因为，在法律或行政法规已经设定了羁束裁量时，符合法治原则的惟一解释便是有关部门只能依照法律、行政法规设定的羁束行政行为的规定来颁证和判决，而没有任何回旋的余地。所以，本案三级法院、被申诉人以《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》的规定，来限制和克减法律和国务院《城市房屋拆迁管理条例》存在的基本权利，其不仅侵犯了公民享有宪法保护的基本权利，亦侵犯了《国际人权法》规定的基本人权。从而违反了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第4条规定，本公约缔约国各国承认，在对各国依据本公约而规定的这些权利的享有方面，国家对此等权利只能加以同这些权利的性质不相违背而且是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确认的限制；第5条第1款规定，本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利或自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为；第5条第2款规定，对于任何国家中依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而予以限制或克减。
更违反了《世界人权宣言》第30条规定：“本宣言的任何条文，不得解释为默许任何国家、集团或个人有权进行任何旨在破坏本宣言所载的任何权利和自由的活动或行为。”
上述《国际人权法》和我国法律、行政法规、释义性立法解释、权威教科书、权威《法学辞源》、权威《法律辞典》以及国家级专家对合法与违法行政行为的审查和判决，所应适用的审判依据，解释的清清楚楚，难道这些法官真的不懂法吗？如果不是不懂法的话，那就更不好解释了，请问最高院！法律在哪里规定，“庭审中，被告向法庭提供了如下法律、法规依据：《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》第6条、第12条、第13条。”倘若法官连“法律、法规与地方规章”都分不清，那么，依照清一色地方规章规定的标准作出的裁判会合法吗？再请问：法律又在哪里规定，违反“先取证、后决定”规则和提供不符合国家质量安全标准的豆腐渣工程的司法查封房屋，作为核发房屋拆迁许可证的证据，亦可判定为合法？天下哪家会有这样的法律？
因此，上海三级法院作出的《行政裁判书》中，段段是为“冤”字服务，页页是为“假”字辩护，句句是为“错”字加油，字字是为“腐”字帮腔，全部裁判为国家依法治国的方略重重地抹上一笔黑色。理由是：“任何人都不被认为不知道法律（Nemo censetur ignorare legem）。”[52]“则根本违反了法律实施的准则。在法律实施问题上，推定法律自施行之时起就为受法律管辖的人所知道，而不管受法律管辖的人实际是否知道。”[53]王利明、张文显教授也认为“法律、法规是公之于大众、施行于社会的具有普遍约束力的行为规范。法院对法律、法规有诉前知悉、诉中适用的当然义务，而不以当事人提供为前提。”[54]最高人民法院行政审判庭高级法官、审判长蔡小雪法官也认为“我国的法律、法规是由法定的国家机关按照法定程序制定的，并在全国发行的各大报刊或者当地发行的报刊上全文向社会公布的，因此，一经公布，即视为被法官和公民知晓，当事人没有提出异议的可能性，……《行政证据规定》第68条中明确将众所周知的事实和自然规律及定理规定在司法认知的范围之内。起草时，考虑到已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实、官方统计的数据和官方公报的事实和已经发生法律效力的行政行为所认定的事实，都应当归类为“已经依法证明的事实”。[55]
申诉人并不认为当前所有的法官都是素质低下的，他可能也痛恨腐败，但他没有能力抵抗来自腐败集团的行政干预，因为他的一切身份乃至待遇福利房子、车子、票子、位子、孩子都是这个行政机构体系结构中的一环，除非他有勇气抛弃这一切，而他抛弃以后又很快有听话的人来接替他的位置。对于自己内心也不认同的行政干预，他也许会顶顶牛，但最后他必须服从政治，服从组织安排，说得好听点叫做服从大局，因为他首先是这个腐败体系中的一颗螺丝钉，其次才是一个法律工作者。就这样本案中的法律成为了权力的仆人。这就是老百姓为什么宁可上访也不打官司的道理所在。
据此，贪官一天不除，国际人权法、全国人大、国务院、最高院，立法、行文、司法解释，再多！亦随《城市房屋拆迁管理条例》一样变成废法。因此，只颁法，不执法，有法无天凭感觉，违法裁判满天飞，使公民受《国际人权法》及其宪法和法律保护的基本人权在中国只能是梦想和空谈。
从上述法律的角度看，申诉人遭遇了法律上的“适法歧视”。《世界人权宣言》第7条的规定：“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第2款规定，本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。《中华人民共和国宪法》第33条第2、3款的规定，中华人民共和国公民在法律面前人人平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。宪法确立这样一个重要的原则，有利于正确认识和处理权利和义务之间的关系，即没有无义务的权利，也没有无权利的义务，任何公民都不能只享受权利，而不承担义务，也不能只承担义务，而不享受权利，更进一步说，是有利于反对只享受权利而不承担义务的特权，反对只承担义务而不享受权利的歧视，从而实现公民在法律面前人人平等。[56]《中华人民共和国行政诉讼法》第7条的规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”国务院发布的中国的人权状况的白皮书指出：公民在适用法律上一律平等。对于任何公民的合法权益都依法予以保护，对任何公民的违法犯罪行为都依法追究。只有这样，公民在司法中的人权才能得到保障。
申诉人认为腐败的清廷尚有清官，难道共产党领导的中国就可以让糊涂官为所欲为吗？这样的裁判，这样的错案，如果在全世界曝光，可以毁掉多少人的正义观，可以毁掉多少人的安全感。因此申诉人建议最高人民法院应防止任何有损于平等原则的偏见进入司法程序，因为这种偏见会对基于平等和非歧视基础之上的司法公正产生严重的负面影响。在本案中，申诉人建议最高人民法院必须依上述《国际人权法》所规定的原则恰当地审议沪市三级法院作出的裁判的合法性、公正性、非歧视性问题，将此案发回重审。不能久拖不决和维持原判，否则申诉人将与腐败的势力抗争到国际人权委员会。
据此，上海市三级法院作出的枉法裁判行为已经违反了《世界人权宣言》第30条；《经济、社会和文化权利国际公约》第2条、第4条、第5条；《中华人民共和国宪法》第33条第2、3款；《行政诉讼法》第4、5、32、53、62条；《城市房屋拆迁管理条例》第7、28、38条；《建筑法》第61条；《建设工程质量管理条例》第3条；《城市房地产管理法》第26、37条；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第26、30、72条；最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》释义与适用第1、3、58条；《城市房地产转让管理规定》第6条规定。
综上所述、所辩，按照上述法律、行政法规以及《宪法》第41条、《行政诉讼法》第62条、第63条、最高人民法院《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》第9条第（一）、（二）、（五）、（八）项、《城市房屋拆迁管理条例》第7条、第28条的强制性规定，依法再审。
上述事实附下列证据予以佐证：
附件一，《证据目录》两份；及部分重要证据列举如下：
（1）上海市房地产登记册共5份1．No：200600374039；2．No：200600374055；3．No：200600374057；4．No：200600420283；5．无编号；（2）裁决孟茶根购买的虹梅南路1728弄7号202室房屋；以及淞南七村20号603室，二处均是司法查封房源；（3）裁决钱铭尧购买的淞南七村213号504室房屋，是司法查封房源；以及贵都路345弄28号403室房屋，是拆迁人虚构的房源；（4）裁决刘宇清购买的淞南七村180号601室房屋，是司法查封房源；以及贵都路345弄36号601室房屋，是案外人于2003年10月27日买下。（5）裁决徐俊培购买的贵都路345弄26号602室，是（案外人）虚构的房源；以及淞南七村180号601室房屋，是司法查封房；（6）裁决李建荣购买的虹梅南路1728弄8号202室，是司法查封房；以及贵都路345弄28号602室，是拆迁人虚构的安置房源；（见（2000）沪一中经执字第570号、（2000）沪一中执字第1089号，以及2003年11月12日以（2000）沪一中执字第277号查封解除的通知书证据）；（7）上海建中房屋拆迁有限公司复印件一份，成立时间为2003年12月15日；（8）本再审申诉状与刘宇清于2004年11月10日交给最高院302室法官的申诉状；以及2004年9月27日、2006年4月17日、2006年4月18日邮寄给贵院的申诉状不一致的以本诉状为准。证据以前两份为准（附2004年9月27日、2006年4月18日、2006年4月19日由最高法院收文一号邮寄回执凭证复印件予以佐证）；（9）上海市虹口区房屋土地管理局法定代表人王阿金与其私企老板签订的《土地使用权出让合同》；（10）（2003）虹行初字第62号、（2003）沪二中行终字第333号判决书。
此致
最高人民法院
申诉人＿＿＿＿＿＿
2009年6月1日
① 国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第29页
[1] 中国大百科编辑部：《中国大百科全书》法学（修订本）中国大百科全书出版社2006年版，第730页。
[2] 李伟民主编《法学辞源》法律黑龙江人民出版社2002年版，第3522页。以及李伟民主编《法学辞海》第2978页。
[3] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》法律出版社2003年版，第701页。
[4] 主编夏征农《大辞海》上海辞书出版社2003年版，第29页。
[5] 张树义著：《行政法与行政诉讼法学》中国青年出版社2004年版，第74～75页。
[6] 上位法制定机关国务院法制办主任曹康泰主编：《中华人民共和国行政复议法实施条例释义》，中国法制出版社，2007年版，第192页有权解释。
[7] 最高人民法院行政审判庭组织编写，黄杰主编、江必新副主编：《行政审判实用全书》，法律出版社，1993年版，第551页有权解释。
[8] [德]哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第126页。
[9] 中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第633页
[10] 上位法制定机关国务院法制办、建设部：：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2004年版，第9页释义性立法解释。
[11] 原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第88～89页；
[12] 回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》，人民法院出版社2004年版，1月第2版，第34～35页。
[13] 胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第10～11页。
[14] 原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第89～90页。
[15] 原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第111～112页。
[16] 胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第56～57页。
[17] 总顾问陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国法律释义大全》，中国政法大学出版社1992年版，第148页。
[18] 邹瑜主编：《中华人民共和国法律释义全书》，法律出版社1996年版，第129页。
[19] 最高人民法院行政审判庭编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社，2000年版，第130页。
[20]最高人民法院行政审判庭编：《行政诉讼法司法解释汇编》金城出版社，2001年版，第（363）、页。
[21] 最高人民法院行政审判庭编：《行政诉讼法司法解释汇编》金城出版社，2001年版，第（395）页。
[22] 孔祥俊/著：《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年版，第351～352页。
① 〔英〕韦恩•莫里森著：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年版，第354页。
[23] 张春生/主编，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政复议法释义》，法律出版社2001年版，第142页。
[24] 李伟民/主编：《法学辞源》法律黑龙江人民出版社2002年版，第2283页。
① 《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第175页。
① 《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176～179页。
[25] 孔祥俊/著：《行政诉讼证据规则与法律适用》人民法院出版社2005年版，第305～307页。
[26] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》法律出版社2003年版，第1472页。
[27] 司法部法学教材编辑部编审，胡建淼/著：《行政法学》法律出版社，1999年版，第283页
[28] 回沪明、孙秀君主编：《行政诉讼法及配套规定新释新解》人民法院出版社2004年版，1月第2版，第704页。
[29] 国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第82页。
[30] 主编陈光中，副主编程味秋 {加}杨诚：《公民权利和政治权利国际公约》，中国法制出版社2002年版，第231页。
[31] 丁伟 朱榄叶主编：《国际公法卷》，中国法制出版社2002年版，第67页。
[32] 孔祥俊/著：《司法理念与裁判方法》，人民法院出版社2005年版，第386页。
[33] 上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第29～30页释义性立法解释。
[34] 最高人民法院行政审判庭编著，李国光/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002版，释义篇，第15页释义性司法解释。
[35] 原司法部部长、中国法学会会长邹瑜主编，肖金泉副主编：《中华人民共和国法律释义全书》法律出版社1996年版，第33页。
同上注：总顾问陈光中，肖金泉主编：《中华人民共和国法律释义大全》中国政法大学出版社，1992年版，第140页。
同上注：胡康生/主编：封面题字彭冲《行政诉讼法释义》北京师范学院出版社1989年版，第57页。
[36] 马原/主编：《行政诉讼法条文精释》人民法院出版社2003年版，1月版，第220页。
[37] 最高人民法院行政审判庭编，李国光主编：《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释释义》，中国城市出版社2000年版，第52～53页释义性司法解释。
[38] 李国光/主编，最高人民法院行政审判庭编著：《最高人民法院〈关于行政诉讼法证据若干问题的规定〉释义与适用》人民法院出版社2002版，第17～18页释义性司法解释。
[39] 上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第89～90页释义性立法解释。
[40] 郑成思/著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第35页。
[41] 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第890页。
[42] 李伟民主编：《法律辞源》，黑龙江人民出版社2002年版，第（3242）、（3243）页
[43] 应松年/主编：《行政法与行政诉讼法词典》，中国政法大学出版社1992年版，第31页。
[44] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》法律出版社2003年版，第775页。
[45] 中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌、主任委员张友渔等《中华法学大辞典》中国检察出版社，2003年版，第726页。① 德国的这种作法不同于英美，而类似于法国。英国可以以违反“自然公正原则”为由确认行为无效；美国也可以以不遵守“正当法律程序”为由确认行为无效。但法国把行政程序分为强制性程序和指导性程序，行政行为违反强制性程序一概无效，而违反指导性程序仍可有效。
[46] 傅思明著：《中国司法审查制度》中国民主法制出版社，2002年版，第97页。以及傅思明著：《中国司法审查制度》中国民主法制出版社，2002年版，第121～122页。
[47] 最高人民法院行政审判庭编著，李国光/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》人民法院出版社2002版，第126页释义性司法解释。
[48] 张树义/主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释评》中国法制出版社2002年版，第255页。
[49] 上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第113～114页释义性立法解释。
[50] 〔德〕奥托〉迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第79页。
[51] 胡建淼/著：《行政法学》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1999年版，第80页。
[52] 转引自李浩培/著：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第215页，关于法律错误不改成同意的瑕疵，《哈佛条约公法草案》第29条的释义
[53] 李开国教授着：《民法总则研究》，法律出版社2005年版，第337页。
[54] 王利明、张文显总主编：《行政诉讼证据案例与评析》，人民法院出版社2005年版，第143页
[55] 最高人民法院行政审判庭高级法官、审判长蔡小雪 著：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社2006年版，第292页。
[56] 许安标 刘松山著：《中华人民共和国宪法通释》，中国法制出版社2004年版，第119页。
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