行政再审申诉状
再审申诉人：（一审原告，二审上诉人）。
再审申诉人：唐志良，女，1952年10月22日生，住苏州市平江路35号
再审申诉人：张生扬，男，1947年09月13日， 住苏州市平江路96号
再审申请人：张春国，男，1928年03月30日， 住苏州市平江路98号
再审申诉人：王三媛，女，1920年12月 5 日， 住苏州市平江路82号
再审申诉人：陆熙英，女，1949年 7 月28日， 住苏州市平江路102号
再审申诉人：蔡 军，男，1961年 7 月29日， 住苏州市平江路104号
再审申诉人：丁乃惠，男，1948年12月27日， 住苏州市平江路104号
再审申诉人：凤朱刚，男，1973年11月23日， 住苏州市平江路117号
再审申诉人：陈 芳，女，1970年12 月15日， 住苏州市平江路136号
再审申诉人：邵迎久，女，1969年 3 月31日， 住苏州市平江路162号
再审申诉人：蒋盘珍，女，1935年11月 5日， 住苏州市平江路 224号
再审申诉人：张仁荣，男，1947年4 月 15日， 住苏州市平江路 229号
再审申诉人：朱正鸿，男，1970年 7月 5日， 住苏州市平江路 234号
再审申诉人：朱明华，女，1954年4月15日， 住苏州市平江路248号
被申诉人：苏州市建设局（一审被告，二审被上诉人）。
住所地：苏州市锦帆路35号。法定代表人：陶纪利，局长。
第三人：苏州平江历史街区保护整治有限责任公司（一审第三人，二审被上诉人）住所地：苏州市邾长巷6号,法定代表人：孔繁润，董事长
申诉人因《房屋拆迁许可证》一案，对江苏省苏州市平江区人民法院2003年9月12日（2003）平行初字第049号行政判决书；苏州市中级人民法院2004年3月12日（2003）苏中行终字第62号行政判决书；苏州市中级人民法院2005年4月28日（2005）苏中行监字第0002号驳回再审申请通知书；（4）江苏省无锡市中级人民法院2006年 5 月10 日（2005）锡行监字第0025号驳回再审申请通知书；（5）江苏省高级人民法院2007年 3 月 1 日（2006）苏行审监字第012号行政裁定书不服，现依法申请再审。
申请再审事由
再审申诉人的申诉符合《 中华人民共和国行政诉讼法》第62条的强制性规定，依法应当再审。
再审诉讼请求
一、请求撤销：
（1）江苏省苏州市平江区人民法院（2003）平行初字第049号行政判决书；（2）苏州市中级人民法院（2003）苏中行终字第62号行政判决书；（3）中级人民法院（2005）苏中行监字第0002号驳回再审申请通知书；（4）江苏省无锡市中级人民法院（2005）锡行监字第0025号驳回再审申请通知书；（5）江苏省高级人民法院（2006）苏行审监字第012号行政裁定书；
二、撤销：被申诉人作出的苏建拆许字（2003）第17号《房屋拆迁许可证》；
三、请求判令本案各审的诉讼费由被申请人承担。
再审依据的法律事实和理由
案件焦点：（1）被申请人提供的“市计委苏计中心[2002]139号复函”及事后提供的有关“批复”等文件不是法定的《建设项目批准文件》‥‥（第7页）
（2）本案的国有土地使用权批准文件应当以什么文件为准？‥（第11页）
（3）拆迁人提供的拆迁计划和方案中没有安置用房是否合法？（第12页）
首先，由于拆迁行为严重影响到公民财产的重大切身利益和基本权利，因此《城市房屋拆迁管理条例》第二章规定：“第6条、第7条、第8条、第9条是关于房屋拆迁许可证管理”的规定（请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第29页释义性司法解释）”。这就表明核发《房屋拆迁许可证》的法定形式是一种羁束性具体行政行为，行政主体和法院只能根据法律和《城市房屋拆迁管理条例》的强制性规定来审查核发《房屋拆迁许可证》的被诉具体行政行为是否合法，不能作任何变动。因此，要厘清行政行为的合法与否，首先要区分自由裁量行政行为与羁束行政行为，并对其在合法性审查中的理解与适用作出解释。
（一）什么是属于自由裁量行政行为？
请看，《中国大百科全书》法学（修订版）对【自由裁量行政行为】的解释：与羁束行政行为对称，指法律、法规对行政行为的方式、手段、范围等某一事项未作详细具体明确规定时，国家行政机关根据自己的评价和判断，确定适当的范围，选择适当的方式/手段，处理具体事务的行为。法律对于这种行政行为往往规定一定的范围，包括种类、幅度等等，供行政机关处理具体问题时选择。一般有3种情况：①法律法规规定了具体的、明确的幅度，允许行政机关按当时的实际情况在法定范围内自行决定，例如对违法行为人可以处以1000～5000元的罚款的法律规定，劳动教养1～3年的规定等。②法律法规只作了笼统的规定，由行政机关根据具体情况作出决定，则主管机关在作出此类裁决时享有很大的裁量余地。③参照执行，法律法规仅规定行政机关可以参照某法或某法某条执行，在这种情况下，行政机关的裁量权更大。区分自由裁量行为与羁束行政行为，在行政管理实践中十分重要。法律法规只能对能明确预见、双方确定的事项规定行政行为的适用条件、方式、手段、范围等，而在许多情况下，法律法规无法对各种情况作出预见，也不必穷尽现行一切情况，对一切行政行为适用的条件、范围等作出硬性规定，以便于行政执行。区分这两种行为，有利于对其规定不同的程序，也有利于区分司法审查的程度：凡羁束行为，违反规定是违法的问题，人民法院可以在审查时作出判断，撤销该具体行政行为；凡自由裁量行为，在裁量范围幅度内的行政行为均属合法行为，因而只存在是否合理的问题，而合理性判断问题（见行政法原则）不属于人民法院的管辖权范围。只有那些已经超出自由裁量幅度的行为，人民法院才能认定是违法的行为，予以撤销（请参阅中国大百科编辑部：《中国大百科全书》法学（修订本）中国大百科全书出版社2006年版，第730页）。
（二）什么是属于羁束行政行为？
一查，中国社会主义法制的主要奠基人彭真和张有渔教授生前的关心和指导下，由全国人大法工委、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、北京大学、天津大学、上海大学、西北政法大学、华东政法大学、西南政法大学、海南大学、武汉大学、中共中央党校、国家法官学院、国家检察官学院、香港法制社、澳门国际公开大学、台湾国际法律事务所等单位百名专家、教授联袂，中青年法学家领衔，于1989年10月份正式开编，2002年6月克期完成的《法学辞源》。该《法学辞源》编纂委员会顾问：彭真全国人大常委会前委员长），任建新（全国政协副主席），彭冲（全国人大常委会副委员长），刘复之（最高人民检察院前检察长），肖扬（最高人民法院院长），曹海波（中国政法大学前校长、教授），蔡诚（中国司法部前部长），黄嘉华（中国外交部法律顾问、国际法专家），孙琬钟（中国法学会常务副会长、国务院法治局前局长）。中国第一部最大、最全的大型综合性法律辞书《法学辞源》对【羁束行政行为】解释为：“法律、法规对行为的内容、形式、程序、范围、方式等作了较详细、具体、明确规定的行政行为。行政机关实施这种行为，必须严格依法办事，不能或很少能以自己的评价、权衡、裁量参与其间。例如，税务机关征税，只能根据法律、法规规定的税种、税率计算税额和加以征收，而不能对税种、税率作任何变动（请参阅李伟民主编《法学辞源》法律黑龙江人民出版社2002年版，第3522页。以及李伟民主编《法学辞海》第2978页）。
二查《法律辞典》对【羁束行政为】（Strict Administrative Action）的解释为：自由裁量行政行为的对称。指行政机关严格根据法律的具体规定，不得自行斟酌、选择、裁量而作出的行政行为。凡是法律规范对行政行为的内容、范围、条件、标准、形式、程序等都作了详细、具体、明确的规定，行政机关依法办事的行为就是羁束行政行为。……法院只能严格以法律、法规的规定为标准，审理判断行为的合法性和作出相应裁判（请参阅中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编《法律辞典》法律出版社2003年版，第701页）。
三查“江泽民”书名题字《大辞海》主编夏征农对【羁束行政行为】的解释：“羁束行政行为‘自由裁量行政行为’的对称。行为的要件、内容完全被法律所约束的行政行为。在羁束行政行为中，国家行政机关没有判断事实要件或选择行为效果的自由。羁束行政行为如发生错误，则为违法行为（请参阅主编夏征农《大辞海》上海辞书出版社2003年版，第29页）。
四查张树义著：全国高等学校法学专业核心课程教材《行政法与行政诉讼法学》对羁束行政行为和自由裁量行政行为的解释为：
“根据法律规定对行政行为约束程度的不同，可以将行政行为分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。
羁束行政行为
羁束行政行为是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、形式、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格依法实施而作出的行政行为。羁束行政行为是法律明确规定了处理结果的行为，行政机关不能任意作为，并且相对人确切知道行为产生的法律后果（请参阅张树义著：《行政法与行政诉讼法学》中国青年出版社2004年版，第74～75页）。
五查陈新民著：《中国行政法学原理》中国政法大学出版社2002年版，第145页对羁束及裁量行为的解释为：
“这是以行政机关作成行政决定时，所受到法律拘束范围的大小来作区分。
1.羁束行为（Gebundener Verwaltungsakt）。是指行政机关在法律事实所规范对象之要件成就时，可以拥有决定“是否”以及“如何”颁布行政决定之谓也。行政机关颁布此行为决定时，如果受到所适用法律之拘束效果甚强，本身已经没有弹性决定的空间时，所作的行为称为羁束行为。规定羁束行为的法律条文，多半是所谓的“因为条款”（Muss - Vorschrift）,凡是条文中有使“应该”、“不得”或“必须”的用语，或是可推敲出“拟制强制”规定的用语。法律之所以拘束此类行政决定的目的，主要是这类行政行为对于公共利益、人民权益的影响较大，同时行政行为的滥权可能性也较多，因此，采取了较严格、更细部的精密规定，来限制行政机关的主观意志行使的范围，这也只有靠着法律，来使“法明确性”原则，能够在行政个案中实践出来。”
再看，依照德国学者毛雷尔的观点，如果行政机关在特定条件下应当活动，即构成“应当式规范”或“当为式规范”据此，行政机关原则上“必须”遵守，只有在例外情况和反常情况下可以不遵守这种规定。羁束规范采用的术语为必须、应当、不得等（请参阅[德]哈特穆特•毛雷尔著，高家伟译：《行政法总论》，法律出版社2000年版，第126页）。
请再看，中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》对“羁束性许可”的解释为行政许可亦分为羁束性许可和裁量性许可。羁束性许可是指具备法定条件时必须或者不颁发的许可，其在法律条文中多以“应当”、“不得”或“必须”等词语出现（请参阅中国法学会行政法学研究会编：《修宪之后的中国行政法》——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集，中国政法大学出版社2005年）。
（1）申诉人提供“市计委苏计中心[2002]139号复函”及事后提供的有关“批复”等文件，不是法定的《建设项目批准文件》
房屋拆迁使用土地进行建设首先要取得的就是建设项目批准文件，但确立一个建设项目，批准进行建设要有一个过程，其中要行几次文，(一)立项审批必须按要求程序进行。根据原国家计委计资[1983]116号文件要求，计划部门首先要对项目建议书进行审批并将其纳入各级部门的前期工作计划，然后下达计划，或由有关部门、建设单位委托设计或咨询单位进行可行性研究，要求其提交可行性研究报告。大中型建设项目的可行性研究报告由各主管部、各省、自治区、直辖市或各全国性的工业公司负责预审,报国家发改委审批.或由国家发改委委托有关单位审批。重大项目和特殊项目的可行性研究报告,由国家发改委会同有关部门预审,由国务院审批。小型项目的可行性研究报告,按隶属关系由各主管部、各省、自治区、直辖市或各全国性的专业公司负责审批。(二)要求进行可行性研究的建设项目,不附可行性研究报告及审批意见的，不得审批设计任务书。项目可行性研究报告及所附文件必须提交预审。……，对可行性研究报告提出预审意见。经过预审,如发现可行性研究报告有原则性错误或者……必须由原编制单位进行修改,再提交预审单位复审。(三) 可行性研究报告应由编制单位的行政、技术、经济负责人签字,并对该报告的质量负责。预审单位应对预审结论负责,最后审批单位对审批意见负责。一旦发现有弄虚作假情况，要追究有关负责人的责任。……报批项目时必须提交项目建议书、可行性研究报告、地质勘察报告、选址报告及设计任务书等基础资料。……（四）办理报建手续。项目批准且投资计划下达后大中型建设项目的建设单位必须向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或其授权的机构办理报建手续，其他建设项目按……办理报建手续。（参见李峻主编《建筑法概论》第二版，中国建筑工业出版社2008年版第三章建设工程项目立项与审批第29页－31页。）。
按照我国对建设项目管理的基本程序，新建、扩建、改建项目要根据国家发展国民经济长远规划和建设布局编制项目建议书和编制可行性研究报告，对项目在技术、工程、经济和外部协作条件上是否科学、合理进行全面论证、分析，经政府有关部门审查批准后，方可进行建设。当申请人向政府房屋拆迁管理部门提出拆迁申请时，应当提交政府有关部门对该项目的立项批准文件，作为政府房屋拆迁管理部门审查申请人拆迁活动的依据（请参见国务院法制办副主任曹康泰和建设部副部长宋春华就修改《城市房屋拆迁管理条例的有关问题答记者问》，中国法制出版社，2001年版，第39页）。
被申诉人提供苏建拆许字（2003）第17号拆迁许可证的“项目批文”栏目中明列为：“市计委苏计中心[2002]139号复函”，而就该文件的性质讲，是“批复”。〔★见《最高人民法院行政申请再审诉讼材料收取清单》（以下简称《清单》）“序号7”原诉讼过程中被申诉人提交的主要证据之“一、苏建拆许字（2003）第17号《房屋拆迁许可证》”〕
国务院《国家行政机关公文处理办法》第九条第（十）项规定：“批复是适用于答复下级机关的请示事项。”即上级机关答复下级机关请示事项的指导性文件。
由上可见，“市计委苏计中心[2002]139号复函”不是《政府计划部门》核发的法定《建设项目批准文件》。
为了掩盖没有“建设项目批准文件”的事实，被申诉人在一、二审诉讼中提供的材料中突然出现了与“17号拆迁许可证”无关联的江苏省于1998年的三个批复：“苏计经社发（1998）526号批复、苏建重（1998）405号批复、苏计经投发（1998）1945号批复”。这三个江苏省批复，在“17号拆迁许可证”及行其有关的前置文件中，从来没有出现过，也没有提到过〔★见《清单》“序号7”原诉讼过程中被申诉人提交的主要证据之目录（5）、（6）、（7）（第5页到第11页）〕；在申诉人向江苏省提起关于“苏建拆许字（2003）第17号拆迁许可证”的行政复议时，被申诉人提供的证据中也没有出现过这三个江苏省批复〔★见《清单》“序号9”支持申请再审事由的有关的证据之目录（2）“江苏省建设厅〔2003〕苏建行复（决）字18号《行政复议决定书》（第2页）〕。
由此可见，三个江苏省批复既与“17号拆迁许可证”无关联，又不是《政府计划部门》核发的法定《建设项目批准文件》。
“17号拆迁许可证”所涉及的工程是“平江路风貌保护环境整治工程”，该工程的原则是：马路不拓，房屋不拆，修旧如旧，原汁原味。工程的实施规划是《平江路街景保护整治规划》（以下称《规划》）。
《规划》的规划目标明确：保证历史街区的完整性；保持历史街区的原真性；通过对平江路的基础设施的改造和完善，有效根治水体污染和改善居民生活环境，促进历史街区的可持续发展；历史街区保护的主体是人，维持历史街区社会结构的稳定性和保持历史街区生活的真实性，是历史街区保护的最终意义。《规划》还明确，房屋保护和整治方式：90.2％属于“修缮、改善、保留、整修”，而“更新和拆除”的仅分别占7.3％、2.5％。〔★见《清单》“序号8” 一审中申诉人提出后法院令被申诉人提交的证据之目录（2）《苏州平江路街景保护整治规划》的文字材料（第2页到第4页）〕
平江路风貌保护环境整治工程是保护性修复工程，本来就不是拆迁〔见《清单》“序号8”一审中申诉人提出后法院令被申诉人提交的证据之目录（3）《苏州平江路街景保护整治规划》立面图及有关照片（第5、6页）〕。本案第三人采用“搬迁所有居民，不得回迁”，将房屋修缮后倒租倒卖的方式，牟取暴利〔★见《清单》“序号9”支持申请再审事由的有关的证据之目录（3）、（4）“第三人等的“情况说明”和“租赁合同”（第5、6页）〕，是违宪违法的。在没有《建设项目批准文件》的情况下，被申诉人对不是拆迁的“平江路风貌保护环境整治工程”核发“17号拆迁许可证”是违法的。
我国《城市规划法》第十四条明确规定：“编制城市规划应当注意保护和改善城市生态环境建设，保护历史文化遗产、城市传统风貌、地方特色和自然景观。”而且《文物保护法》第七条规定：“一切机关、组织和个人都有依法保护文物的义务。”《文物保护法》等十条规定：“各级人民政府制定城乡建设规划时，事先要由城乡规划部门会同文化行政管理部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施，纳入规划。”《文物保护法》第十二条规定：“根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带。在这个地带内修建新建筑和构建物，不得破坏文物保护单位的环境风貌。其设计方案须征得文物行政管理部门同意后，报城乡规划部门批准。”《文物保护法》第六十六条规定，有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：……（二）在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，……（三）擅自迁移、拆除不可移动文物的；……（六）施工单位未取得文物保护工程资质证书，擅自从事文物修缮、拆移、重建的。刻划、涂污或者损坏文物尚不严重的，或者损毁依照本法第十五条第一款规定设立的文物保护单位标志的，由公安机关或者文物所在单位给予警告，可以并处罚款。这样，在城市规划编制和实施过程中，使这两部法的施行取得了协调。
（2）本案被申诉人提供的《苏地拨复（2003）第10号批复》不是法定的《划拔决定书》，更不是法定的《国有土地使用权批准文件》
《城市房屋拆迁管理条例》第七条 申领房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府的土地行政主管部门提交下列资料……（三）《国有土地使用权批准文件》。
本案中，被申诉人提供的用以证明拆迁人持有“国有土地使用权批准文件”的《苏地拨复（2003）第10号批复》仅是一个确定供地的方案，不是对外发生法律效力的法定的《国有土地使用权批准文件》（关于“批复”的规定，见本申诉书第8页倒数第8行）更不是法定的《划拔决定书》。违反了国务院《土地管理法实施条例》第二十二条强制性规定：“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设一定范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：①可行性研究报告报批时，必须附具土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。”②建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查，拟订供地方案，报市、县人民政府批准；需要上级人民政府批准的，应当报上级人民政府批准。③经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；划拨使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。”
拆迁房屋时，为了确保拆迁人具有被拆迁房屋范围内土地使用权的合法性，有必要对其国有土地使用权批准文件进行审查。因此，被申诉人提供的《苏地拨复（2003）第10号批复》等文件均不是法定的《划拔决定书》和《国有土地使用权批准文件》〔★见《清单》“序号7”原诉讼过程中被申诉人提交的主要证据之目录（12）“苏地拨复（2003第10号）拨用土地的批复”（第20、21页）〕。
（3）拆迁人提供的拆迁计划和方案中没有
安置用房是否合法？
本案被申诉人提供的拆迁计划和拆迁方案中的安置房源为零〔★见《《清单》“序号7”原诉讼过程中被申诉人提交的主要证据之目录（13）“拆迁计划和拆迁方案”（第22、23页）〕，也就是说第三人根本就没有房源，即“空手套白狼”来拆迁受法律保护的历史风貌，违反了《城市房屋拆迁管理条例》第七条第2款的羁束规定：“受理机关对申请事项进行审查的时限。……安置地点和房源是否落实，用于拆迁安置的住房是否符合国家质量安全标准等。房屋拆迁管理部门要按照本《条例》的规定严格把关，严格审查，对不符合本《条例》规定条件的拆迁项目，不得发给房屋拆迁许可证，违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证的，要承担相应的法律责任（请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》，知识产权出版社2001年版，第35页）。
违反了《城市房屋拆迁管理条例》第二十八条义务性规范，拆迁人应当提供符合国家质量安全标准的房屋，用于拆迁安置。
【释义】本条是关于拆迁安置房屋质量、安全方面要求的规定，是《条例》新增条款。
拆迁安置房屋的质量和安全性能的好坏，直接关系到被拆除房屋使用人
的切身利益。长期以来，部分拆迁人为了节约成本，提供的安置房屋质量、功能、环境等方面都比较差，有的甚至严重违反国家有关设计和工程建设的有关规定，给房屋使用人的生活带来极大的不便，有的甚至存在严重的质量隐患。所以，在起草该《条例》时增加了该条款。
房屋作为一种建筑产品，无论如何使用，首先应当保证安全，符合国家质量安全标准。《中华人民共和国建筑法》第五十二条规定，建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准要求；第五十六条规定，建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。
这里提的工程建设技术规范是指对各类工程的勘察、设计、施工、安装、验收等需要协调的事项所制定的标准，包括规范和技术规程等。工程建设方面除国家发布的法律、法规外，还有许多技术规范,有些技术规范是强制性的，属于必须遵守的。如建筑物必须配有必要的消防设施等，住宅房屋的卧室、起居室、厨房、卫生间的面积都要符合《住宅设计规范》的要求。对于房地产开发项目，《城市房地产开发经营管理条例》还规定，房地产开发企业在开发建设的房地产项目，应当符合建筑工程质量、安全标准和建筑工程勘察、设计、施工的技术规范。
设计规范是国家为保障城市基本住房条件，提高城市住宅功能质量，使住宅符合适用、安全、卫生、经济等要求而制定的强制性标准。质量验收规范是对建筑产品的结构、外观、设备等质量和安全、美观、适用所做的强制性标准。此类规范主要有：《建筑设计防火规范》GBL16；《高层民用建筑设计防火规范》GB50045；《城市居住区规划设计规范》GB50180；《民用建筑设计通则》JGJ37；《民用建筑隔声设计规范》GBL118；《民用建筑照明设计规范》GBL138；《民用建筑热工设计规范》GB50176；《民用建筑节能设计标准（采暖居住建筑部分）》JGJ26；《建筑给排水设计规范》GBL1《采暖通风和空气调节设计规范》GBL19；《城镇燃气设计规范》GB50028；《方便残疾人使用的城市道路和建筑物设计规范》JGJ50；《住宅设计规范》GB50096-1999等。
近年来，拆迁安置房屋总体上能满足正常使用，但也确有个别房屋质量较差，如房屋朝向不好、设计格局不方便使用、墙和地面起沙、卫生洁具常流水、电气线路短路、梁板出现裂痕等，影响房屋的正常使用，严重危及到人的生命安全，被拆迁人的利益受到侵害。增加此条款的目的，就是为了避免上述问题。
本条明确了安置用房的质量安全标准，相关管理部门要按各自的职责，分头把关，确保安置用房符合城市规划，符合有关勘察设计、建设施工、建筑材料与构配件等的国家、行业标准或规范，并经竣工验收，取得工程质量合格证书；属住宅小区内的商品房，还须通过有关部门进行的综合验收（请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第89～90页）。
更为严重的是本案三级法院维持被申诉人和拆迁人联手剥夺广大被拆迁人享有上述行政法律和行政条例存在的基本人权和基本自由，已经直接违背了《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》第5条的规定：“本公约中任何部分不得解释为隐示任何国家、团体或个人有权利从事于任何旨在破坏本公约所承认的任何权利和自由或对它们加以较本公约所规定的范围更广的限制的活动或行为；第5条第2款均规定，“本盟约缔约国内依法律、公约、条例或习惯而承认或存在之任何基本人权，不得借口本公约未予确认或确认之范围较狭，而加以限制或减免义务”。
既然上述法律已经采用了“应当”、“必须”和“不得”的法律术语，就表明具体行政行为的法定形式为一种羁束行政行为的强制性规定。行政机关如有违反，则构成违法，而没有任何回旋的余地。
请看，郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》对《WTO知识产权协议》中对中国法的“应”，均只能作“必须”解，是强制性的。中国法律条文中有关“应”的这一用法并不妥当。但它一直这样用着，我们也就不必专门去纠正它了。不过我们要记住：与外国法律及条约用语中相应的词，应该是“Shall”而不是“Should”，虽然后者在文学语言中才确实译为“应”。这也是在法条的“英译中”或“中译英”过程中必须加以区别点（请参阅郑成思/著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第35页）。
再看，《元照英美法词典》（ENGLISH-CHINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW）对mandatory statute（强制性规定 强行法）的解释：指必须遵守，法院无自由裁量权，涉及实体问题或影响实体权利的制定法；这种法律规定应该作为而不仅是可以作为，其特征为法律用语常使用“应”[Shall]而非“可”、“得”[May] （请参阅薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第890页）。
我国《宪法》第五条第四、五款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。
任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
违背了《中华人民共和国法官法》第七条规定，法官应当履行下列义务：
（一）严格遵守宪法和法律；
（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准准绳，秉公办案，不得徇私枉法；
一查，《法学辞源》对【强制性规范】的解释为：法律规范的一种。与“任意性规范”相对。即具有完全肯定性规定的而且必须绝对遵行的规范。法律关系的参加者在执行这类规范时不得通过协商的办法对其规定作出任何改变，也不得随意放弃规定所赋予的权利或承担规定所未加予的义务。这类规范在全部法律规范中，特别是社会主义的法律规范中，占有重要的地位（请参阅李伟民主编：《法律辞源》，黑龙江人民出版社2002年版，第（3242）、（3243）页）。
二查，《中华法学大辞典》（简明本）对【禁止性规范】的解释为：禁止性规范给人们规定消极的义务——不为一定的行为的规范，是实现的静态调整职能的基本法律手段之一。禁止性规范的特点是：（1）它是通过规定禁止某种行为方式体现在法律条文中，一般用“禁止”、“不得”、“不应该”等文字表示。（2）禁止性规范是强制性规范，它所规定的内容一般是确定性的，不允许法律关系主体一方或双方随便加以改变。（3）从法律后果看，行为主体不得违反禁止性规范的规定，否则就会构成违法或犯罪（请参阅中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》，中国检察出版社2003年版，第420页）。
三查，《法律辞典》对【禁止性规范】(Prohibitive Norm)的解释为：指规定人们不得作出某种行为的法律规范。它禁止或严禁人们不得作出某种行为，要求人们抑制一定行为。禁止性规范一般使用“禁止”、“严禁”、“不得”、“不准”、“不允许”、“不能”、“无权”等加以明确。在刑法中，禁止人们作出各种行为的规定，都属于禁止性规范。禁止性规范一方面对行为规则本身规定得很明确具体，另一方面又规定出违反者相应的制裁。如果作出法律规范所禁止的行为，并且具备违法或犯罪行为的要件，则构成违法或犯罪行为，行为人则必须承担相应的法律责任并且受到相应的法律制裁。禁止性规范要求人们不得作出某种行为，这同样属于义务范畴。它与积极要求作为义务相 反，要求不作为，只有不作出法律规范禁止的行为，这种法律规范才能得到实现（请参阅中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编：《法律辞典》法律出版社2003年版，第775页）。
四查，《中华法学大辞典》（简明本）对【违法行为】的解释为：又称“非法行为”或“不法行为”。“合法行为”的对称。违反强制性法律规范，并应受法律追究的行为。包括刑事违法行为（犯罪行为）、行政违法行为和民事违法行为三类（请参阅中华法学大辞典编委会，顾问彭冲、雷洁琼、王汉斌，主任委员张友渔等《中华法学大辞典》，中国检察出版社2003年版，第726页）。
五查，傅思明：《中国司法审查制度》对“无效的行政行为”的解释为，一般地说，只有违反了强制性规定的行政行为，才是无效的行政行为（请参阅傅思明著：《中国司法审查制度》，中国民主法制出版社2002年版，第97页）。德国的这种作法不同于英美，而类似于法国。英国可以以违反“自然公正原则”为由确认行为无效；美国也可以以不遵守“正当法律程序”为由确认行为无效。但法国把行政程序分为强制性程序和指导性程序，行政行为违反强制性程序一概无效，而违反指导性程序仍可有效。
据此，被申诉人在作出核发房屋拆迁许可证的具体行政行为时认定事实不清，适用法律、行政法规确有错误。具体简要归纳为三方面：第一是本案被申诉人提供的批复均不是法定的《建设项目批准文件》和《划拔决定书》及其《建设用地批准书》。第二是拆迁人未持有国家规定的申领房屋拆迁许可证的批准文件和合法的拆迁计划和方案，也没有提供安置用房证明。因此，它提供的所有涉及核发房屋拆迁许可证的文件或材料，无一符合法律规定的要求，提供的全部相关证件内容均与新《条例》第七条不一致。违反了《城市房屋拆迁管理条例》第三十八条规定，县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门违反本条例规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件的，核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责的，或者对违法行为不予查处的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的。依法追究刑事责任。
【释义】：本条是关于拆迁工作管理部门对其在城市房屋拆迁管理工作中的违法行为所应承担的法律责任的规定。
一般而言，行政机关在行政管理中的违法行为包括作为和不作为。作为的违法，是行政机关在行政管理活动中的管理行为违法法律规范或者行政行为违反了为其设定的不为某种行为的义务，作为的违法通常体现为一定的积极的违法行为。不作为的违法，是行政机关不履行法律规范或者行政行为违反了为其设定的为某种行为的义务，不作为的违法通常体现为一种消极的状态。无论是作为的违法，还是不作为的违法，都违反了法定的义务，都对管理相对人、国家管理秩序造成损害。因此，都应当承担法律责任。
本条改变了以往国家机关对于行政违法行为所应承担责任的笼统的规定，对违法行为的种类、法律责任主体、法律责任具体形式作了详细的规定，具体包括：
（一）行政违法行为的种类
《条例》对拆迁管理部门在城市房屋拆迁中所应当承担的责任做了详细的规定。本条又列举了拆迁管理部门在行政管理工作中的违法行为的几种具体情形，包括：
1．违反本《条例》规定核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件。此处的“其他批准文件”包括房屋拆迁单位的资格证书、延长拆迁期限的批准文件、尚未完成补偿安置的建设项目转让的批准文件等。本条规定的这种违法行为是一种作为的行政违法行为。
2．核发房屋拆迁许可证以及其他批准文件后不履行监督管理职责。《条例》第5条规定了国务院建设行政主管部门和县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门的监督管理职责。这种监督管理的职责体现在房屋拆迁行为的全过程中，要求行政机关在作出某一个具体行政行为（如核发拆迁许可证）的事前、事中和事后都要履行监督管理的职责。本条规定的这种违法行为是一种消极的行政不作为，是行政机关应当为而不为某种行为，行政机关不作为的违法和作为的违法一样具有社会危害性。本条的这样规定，有利于强化行政机关的责任意识和权力义务一致的意识。
3．对违法行为不予查处。对违法行为进行查处既是管理机关的权力，也是管理机关应尽的责任。本条规定的这种违法行为也是一种行政不作为。
（三）行政违法行为法律责任的形式
对于一般的行政违法行为，依法给予行政处分。根据《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，对于国家公务员的行政处分的形式包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。对于情节严重，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《刑法》第397条的规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定请参阅上位法制定机关国务院法制办、建设部：《城市房屋拆迁管理条例释义》知识产权出版社，2001年版，第89～90页）。
而法律规范的普遍性强制约束力，意味着它不仅仅约束普通公众，而且也适用于执法者和法官。也就是说，法律规范不仅是普通公众作为或不作为必须遵循的规则，而且也是执法者和法官要求公众作为或不作为的规则，以及评判公众作为或者不作为是否合法的标准。“法律拘束的两重性在司法中意味着，法律既作用于个人也作用于法院，两者都处于法律约束之下（请参阅〔德〕奥托〉迈耶著，刘飞译：《德国行政法》，商务印书馆2002年版，第79页。第558页）。而法官不得不依据羁束规定来决定案件，使羁束性规定保持着对法官判决的决定性作用。法官不得抛开“合法性原则既适用羁束行政行为（请参阅胡建淼/著：《行政法学》，司法部法学教材编辑部编审，法理出版社，1999年版，第80页）。法官所作的充其量不过是从立法者发布的文字中提取出其真意而已。法官必须按照强行法规定办，没有自由选择的余地。
总之，本案地方法院赖以定案的被诉具体行政行为的证据和依据，不仅程序违法，实体也违法，没有一点合法的地方，全部非法。如此荒谬的裁判和监审以致任何一个智力正常的人一眼都能看出法院不是在依法断案。
申诉人并不认为当前所有的法官都是素质低下的，他可能也痛恨腐败，但他没有能力抵抗来自腐败集团的行政干预，因为他的一切身份乃至待遇福利房子、车子、票子、位子、孩子都是这个行政机构体系结构中的一环，除非他有勇气抛弃这一切，而他抛弃以后又很快有听话的人来接替他的位置。对于自己内心也不认同的行政干预，他也许会顶顶牛，但最后他必须服从腐败分子的安排，说得好听点叫做服从大局，因为他首先是这个腐败体系中的一颗螺丝钉，其次才是一个法律工作者。就这样本案中的法律成为了权力的仆人。
从上述法律的角度看，申请人遭遇了法律上的“适法歧视”。《世界人权宣言》第七条的规定：“法律面前人人平等，并有权享受法律的平等保护，不受任何歧视。人人有权享受平等保护，以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。”《经济、社会和文化权利国际公约》第二条第二款规定，本公约缔约各国承担保证，本公约所宣布的权利应予普遍行使，而不得有例如种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区分。《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1项及第26条的相关规定：“所有的人在法律面前平等，并有权受法律的平等保护，无所歧视。”更为严重的是不歧视原则又恰恰是“国际强行法规范”，法院和行政机关能违反吗？虽然，我国政府于1998年10月5日，签署了《公民权利和政治权利国际公约》尚有待全国人大批准，而《城市房屋拆迁管理条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》均是在2001年和2002年作出的。但是在此期间，我国已经承担了“不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行为（请参阅陈光中主编，程味秋 {加}杨诚副主编：《公民权利和政治权利国际公约》，中国法制出版社2002年版，第231页）。 “《维也纳条约法公约》第十八条规定，如果该国已经签署条约和已经交换构成条约之文书而需经批准、接受或赞同，但尚未明白表示不欲成为条约当事国之意思，则该国有义务不得采取任何足以妨碍条约目的及宗旨的行动。）这就意味着在中国政府签署《公民盟约》之后和批准其在中国生效之前，中国的国内立法已经不可以作出任何有违上述条约目的和宗旨的法规（请参阅丁伟 朱榄叶主编：《国际公法卷》，中国法制出版社2002年版，第67页）。
另一个标准就是一国的所谓条约义务。“条约必须遵守”是一项古老的法律原则，一国一旦签署或参加了一项国际条约，那么它就负有了条约义务，除了它在签署或参加时提出保留的条款外，条约当事国必须无条件地、诚实地履行条约义务，而不得以条约所涉事务属一国内部事务为拒绝履行（请参阅周忠海 著《国际法学述评》，法律出版社2001年版，第558页）。联合国《国家权利义务宣言草案》第6条规定：“各国对其管辖下之所有人民，有不分种族、性别、语言或宗教，尊重其人权及基本自由之义务。”《中华人民共和国宪法》第三十三条规定，中华人民共和国公民在法律面前人人平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。宪法确立这样一个重要的原则，有利于正确认识和处理权利和义务之间的关系，即没有无义务的权利，也没有无权利的义务，任何公民都不能只享受权利，而不承担义务，也不能只承担义务，而不享受权利，更进一步说，是有利于反对只享受权利而不承担义务的特权，反对只承担义务而不享受权利的歧视，从而实现公民在法律面前人人平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。《人民法院组织法》第五条规定：“人民法院审判案件，对于一切公民，……在适用法律上一律平等，不允许有任何特权”。《中华人民共和国行政诉讼法》第七条的规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。由上可见，本案地方法院作出的裁判，已经直接侵犯了申请人的人权和基本自由，就是违反《联合国宪章》，因为联合国各会员国依该宪章第56条有义务与联合国组织合作，以达到第55条所规定的宗旨，而在第55条中明文规定了联合国应促进“全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言或宗教。”
申诉人认为腐败的清廷尚有清官，难道共产党领导的中国就可以让糊涂官为所欲为吗？这样的裁判，这样的错案，如果在全世界曝光，可以毁掉多少人的正义观，可以毁掉多少人的安全感。因此，申诉人建议最高人民高院应防止任何有损于平等原则的偏见进入司法程序，因为这种偏见会对基于平等和非歧视基础之上的司法公正产生严重的负面影响。
然而，本案最高人民法院于2007年5月29日以及2008年8月12日分别收到申诉人符合条件的再审申诉状等材料后至今未向申诉人作出任何答复，其不合理的拖延已经侵犯了广大申诉人享有联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条所赋予的获得公正审判的权利。
此致
最高人民法院
申诉人：唐志良、张生扬（电话：0512-62192235）张春国、王三媛（电话：0512-51570655） 陆熙英、蔡军、丁乃惠（电话-13584862138）凤朱刚、邵迎久、蒋盘珍 、陈芳（电话：15850183727）张仁荣 、朱正鸿、 朱明华
2009年3月20日
没有评论:
发表评论